lunes, 3 de junio de 2013

MODELO EXPRESION DE AGRAVIOS

A fin de emprender la realización del escrito de expresión de agravios relativo al trabajo práctico precedente, se publica un modelo del escrito pertinente.-
Sala II – causa n º 144.499


EXPRESA AGRAVIOS.-

Excelentísima Cámara:

Fernando Javier LUQUE, abogado inscripto al tomo IX, folio 87 de la matrícula del C.A.M.D.P., legajo provisional n ° 67087/0 CUIT 20-22313990/2, con el doomicilio legal constituido en la calle Brown 3069 de la ciudad de Mar del Plata, por la parte demandada y citada en garantía, en el expediente caratulado “SALIS, Javier Andrés vs. PADRA, Hesnilda y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” a V.S respetuosamente digo:

I.-OBJETO.-

Le doy fundamentos, en debido tiempo y forma al recurso de apelación que contra la sentencia de fs. 156/163 interpuesta esta parte y le fuera concedido a fs. 164/172 (art. 260 CPCC).-

II.-EXPRESA AGRAVIOS.-

La presente causa llega a conocimiento de V.E. a efectos de revisar el acierto o error de la apelada – por ambas partes – sentencia de fs. 156/163.-

En la misma, el Sr. Juez “a quo” resolvió acoger parcialmente la demanda indemnizatoria promovida por Javier Andrés Salis y, en su consecuencia, condenó a mi mandante “in solidum” con la citada en garantía FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. a pagarle la suma de $ 3.245 con más los accesorios por intereses y costas.-

Para así resolver juzgó acreditado el hecho generador de responsabilidad, que el mismo encuadra en la hipótesis de conducta prevista en el artículo 1113 del Código Civil y que, finalmente, ni la demandada ni la citada en garantía lograron acreditar – total o parcialmente – la interrupción del nexo de causalidad entre la cosa y los daños causados.-

Desechó, en tal sentido, las circunstancias de hecho invocadas por la demandada para ser íntegramente eximida de responsabilidad, consistentes en alegar que su vehículo – estacionado detrás del actor - había sido impulsado por acción de un tercer vehículo.-

Agravia a esta parte:

1 º.- La errónea valoración que de la prueba relativa al hecho ilícito motivo del juicio ha efectuado el Sr. Juez “a quo” y, consecuencia de ello, la también equivocada aplicación de la norma contenida en el artículo 113 del Código Civil.-

2 º.- La errónea admisión de una reparación por “privación de uso”, a pesar que ninguna prueba se produjo del efectivo perjuicio, siendo que, conforme la doctrina legal vigente de la Suprema Corte, no se trata de un perjuicio “in re ipsa” que, por ende, debe ser materia de concreta demostración.-

3 º.- La tasa de interés fijada, en infracción a la doctrina legal vigente de la Suprema Corte.-

Desarrollaré los agravios en el orden propuesto.-

1.-PRIMER AGRAVIO (relativo a la prueba del hecho, su valoración y la atribución de responsabilidad por el mismo).-

Como ya anticipé, el Sr. Juez “a quo” fundó su decisorio en este tópico en Juzgar reconocido el hecho principal y, como contrapartida, no haber probado la demandada la circunstancia eximente invocada por ésta al darle responde a la demanda.-

Señala el Sr. Juez “a quo” a fs. 158 vta.: “la intervención de un tercero en el evento dañoso no ha sido acreditada” y “de la única prueba ofrecida por la demandada a fin de acreditar dicha circunstancia – oficio a la compañía Liderar S.A. – surge no solo la inexistencia del siniestro denunciado, sino que tampoco acredita el número de póliza del tercero alegada por la Sra. Hesnilda Padra” (fs. 159).-

Omitió sin embargo considerar el Sr. Juez “a quo” un elemento de valor superlativo como es que que fue el propio actor el que, al efectuar el acta de choque obrante a fs. 8, relató el accidente del siguiente modo: “coche n º 1 se encontraba estacionado delante del coche n º 2, siendo que este es embestido por el coche n º 3, Marea Fíat Uno, AJB 098, conductor Baraque María, Seguro Liderar”.-

Vale decir, en su declaración policial, el demandante dejó sentado que tanto su vehículo como el de la demandada se encontraban estacionados, de lo cual es dable incluso colegir que en ese momento la demandada ni siquiera se encontraba al comando del mismo, y que fue un tercer vehículo el que, al impactar contra este último, provocó su desplazamiento hacia delante y su impacto contra el del actor.-

Tan es así que, como también se desprende del documento obrante a fs. 13, acompañado también por el demandante, antes de promover este juicio reclamó una reparación extrajudicial ante LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A., lo que es coherente en un todo con su exposición policial antes mencionada.-

Y si bien es cierto que en el informe obrante a fs. 89 la aseguradora mencionada informó no contar con información obrante en sus registros referente a este siniestro, es probable que la respuesta negativa haya sido inducida por un error deslizado en el oficio de fs. 90 al consignare en él un número de póliza que difiere en un número al que resulta del formulario de reclamo ya aludido obrante a fs. 13.-

Lo concreto del caso es que la circunstancia eximente invocada por el demandada ha sido reconocida por el propio actor en un acta de choque efectuada por él (fs. 8) ante la autoridad policial, documento este último que participa del carácter de un intrumento público y aquélla declaración se erige, por su naturaleza, en una confesión extrajudicial (art. 423 del CPCC).-

Así lo ha señalado la jurisprudencia al resolver: “El acta de choque agregada por el propio accionante, siendo una exposición del siniestro frente a la autoridad policial constituye una confesión extrajudicial en los términos del artículo 423 del CPCC. Y si bien es cierto que la omisión de haber especificado en el acta de choque que el demandado circulaba en contramano no le impide alegar y probar posteriormente que así ocurrió, no es menos cierto que el silencio en tal sentido guardó, en un momento oportuno, permite presumir fundadamente, conforme las máximas de la experiencia, que las causas del accidente no fueron, justamente, las omitidas y posteriormente – al demandar – imputadas” (Cámara de Apelaciones de Quilmes, Sala II, causa 4397 RSD-80-1-S del 22/5/2001, Juba, sumario B951445).-

Y ello es precisamente lo que ocurrió en la especie y que el Sr. Juez “a quo” no valoró en forma debida.-

Pues, si bien el actor fue coincidente en su relato ante la autoridad policial con el que, a su turno, adujo la demandada para eximirse de responsabilidad, luego, al promover la demanda, alteró sutilmente su versión de ocurrencia (fs. 18) al señalar como lo hizo que “es violentamente embestido por el vehículo Fíat Vivace dominio SXW-571 al comando de la accionada” cuando es obvio que si este último vehículo estaba en realidad estacionado y por lo tanto detenido, según el propio relato del actor ante la policía (fs. 8), mal podía hallarse “al comando de la accionada”.-

Es de toda evidencia que la demanda operó una interesada alteración del modo de ocurrencia del hecho para favorecer la posición del demandante frente a la demandada, a pesar que ya había reconocido que ésta ninguna responsabilidad tenía pues su vehículo había sido impactado por un tercero y, producto de ese impacto, proyectado contra el automotor que se hallaba estacionado por delante.-

Entonces:

El Sr. Juez de grado, al valorar la prueba producida, omitió considerar documentos relevantes como son el acta de choque de fs. 8 y el formulario de reclamo de fs. 13, ambos acompañados por el propio actor, de los que es dable concluir que el accidente se produjo sin ningún tipo de autoría de la demandada, cuyo vehículo correctamente estacionado fue impactado por un tercer automotor, que lo proyectó contra el del actor.-

Este modo de ocurrencia, que difiere sustancialmente del efectuado en la demanda, es corroborado incluso por el perito mecánico, al concluir como lo hace a fs. 104 vta. que “el Suzuki Fun del actor se encontraba estacionado, estando detrás de él, también estacionado, el Fiat Vivace del demandado. Este último es impulsado hacia delante hasta impactar la parte trasera del Suzuki”.-

Se trata, claramente, de una hipótesis en la que la relación de causalidad entre la cosa y el daño está interrumpida en forma total.-

En efecto, como explica Zavala de González (“Accidentes y causalidad” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, vol. 15, pág. 46, Rubinzal Culzoni): “no es causa del daño la cosa que, si bien mecánicamente activa, ha sido causalmente pasiva por recibir un impulso causal ajeno”.-

En este sentido, conforme jurisprudencia que cita la mencionada autora, si el hecho dañoso es consecuencia de la conducta de un tercero (automovilista que embistió violentamente a otro, a raíz de lo cual éste se precipitó contra un inmueble), el ejecutor y la víctima resultan sujetos meramente pasivos (CNCiv., Sala A, Rev. L.L. 153-314).-

La proximidad material o física entre el vehículo del actor y el vehículo de la demandada, no permite concluir que la causa de los daños sufridos por el primero fue el impacto provocado por el segundo, perdiendo de vista que, a su vez, éste fue impactado por un tercero vehículo generador del evento.-

Pues, como explica Zavala de González (op. cit., pág. 43), “puede existir proximidad sin responsabilidad, cuando la condición más cercana indudablemente no es la causa del daño: caso de automotor detenido frente a un semáforo, que embiste a un peatón por haber sido chocado desde atrás por otro vehículo”.-

En este caso, no hay razón fáctica ni jurídica alguna para endilgarle a la demandada la autoría del daño pues el hecho, tal como éste ocurrió según el relato policial del demandante (fs. 8), no refleja siquiera mínimamente la participación personal de la demandada.-

La ausencia de autoría, como ocurre en el caso, interrumpe el nexo causal, desplazando la eventual imputación al verdadero autor (tercero que impactó contra el vehículo de la demandada, proyectándolo contra el del actor) aun cuando éste no haya sido demandado ni citado a juicio (Cám. Apel. San Martín, Sala II, 22/3/2005, Juba, B2003157; Cám. Apel. Quilmes, Sala I, 8/5/2003, Juba, B2901696).-

Aquí no hay autoría pues, como explica Mayo (“Las eximentes en relación con los presupuestos…”, Revista de derecho de daños, vol. 2006-1, pág. 112, Rubinzal Culzoni) citando a su vez la autorizada opinión de Mosset Iturraspe, hay autoría cuando el hecho refleja, en alguna medida, la personalidad del autor, posee suitas o mismidad, lo que naturalmente no ocurre cuando, como en el caso, se obra como instrumento de la acción de un tercero.-

Bajo la hipótesis de conducta descripta y fehacientemente acreditada, es obvio que se operó la interrupción del nexo causal a nivel de autoría en el sentido que la demandada no es la autora – su conducta fue totalmente ajena – del daño invocado por el actor.-

Ello así, deberá revocarse el fallo en crisis y desestimarse con costas la demanda promovida.-

2.-SEGUNDO AGRAVIO (por la indemnización fijada en concepto de privación de uso).-

Agravia a mi parte, en segundo lugar, la indemnización que por $ 400 le fue fijado al actor en concepto de daño emergente por privación de uso.-

Por cierto que, a este respecto y contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez “a quo”, no se trata de un daño “in re ipsa” que puede ser presumido ante la sola indisponibilidad material del automotor.-

De acuerdo a la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (SC, Ac. 44.760, Rev. L.L.B.A. 1994-783; Ac. 52.441, AyS 1995-I-597; Ac. 54.878, Juba, sumario B23040), “la privación de uso del automotor no escapa a la regla de que todo daño debe ser probado, ni constituye un supuesto de daño in re ipsa por lo que quien reclama por este rubro debe probar que efectivamente esa privación le ocasionó un perjuicio”.-

El fallo en crisis infringe dicha doctrina pues nada ha probado el actor acerca del invocado perjuicio por privación de uso, con lo que se trata da una indemnización fijada por un acto de mera generosidad del Juez, que, como tal, deberá ser dejada sin efecto.-

3.- TERCER AGRAVIO (por la tasa de interés fijada en la sentencia).-

Agravia a esta parte la tasa de interés fijada a fs. 163 del pronunciamiento apelado para el cálculo de tales accesorios.-

En efecto, en la sentencia se ha fijado la aplicación de la tasa de interés activa en clara infracción a la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia.-

En el precedente “Cardozo” (SC, Ac. 49.439, DJBA, 145-187; Juba, sumario B22621), sostuvo el Tribunal: “no puede perderse de vista que la denominada tasa activa tiene incorporada además de lo que corresponde al precio del dinero, un plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales y que obviamente no pesa sobre la actora, costo que, en nuestra economía, resulta desproporcionado por el sobredimensionamiento del sistema bancario y financiero”.-

Estos conceptos fueron lo que, según dicho precedente, dijo la Corte tener en cuenta al sentar la doctrina “Zgonc”, cuya plena vigencia se mantiene hasta el presente y es defendida celosa, meticulosamente diría, por el Tribunal.-

Y a ello no obsta la modificación operada en la Ley 23.928 a consecuencia del dictado de la Ley 25.561, puesto que, como también lo ha sostenido la Corte en fallos posteriores a la entrada en vigencia de esta última, no puede perderse de vista que el artículo 7 de la Ley 23.928 que prohíbe la “indexación” en todas sus formas como mecanismo de repotenciación de deudas no ha sido derogado ni modificado (SC, Ac. 88.502 del 31/8/2005).-

Lo cierto es que la propia Corte, en pronunciamientos incluso posteriores al 6/1/2002, ha reiterado la doctrina Zgonc señalando que la modificación de la Ley 23.928 no ha alterado, en cambio, la vigencia del principio nominalista ni la consecuente prohibición de cualquier mecanismo de actualización o repotenciación de deudas por inflación que toda tasa activa conlleva implícitas (SC, Ac. 49.193 bis y Ac. 86.304).-

No cabe duda, por otra parte, que el interés al que se condena a pagar al deudor de una obligación de resarcir originada en un hecho ilícito está llamado a cumplir una función puramente resarcitoria y es, en tal sentido, un interés moratorio (art. 509 del C.C.), esto es, aquella clase de intereses o accesorios del capital que están llamados a resarcir al acreedor por la demora incurrida por el deudor en su pago en término.-

De hecho, en los fundamentos expresados en el precedente “Zibechi” citado por el Sr. Juez “a quo”, la Cámara alude al principio de la reparación integral como presuntamente lesionado por la aplicación mecánica de la tasa pasiva.-

Sin embargo, la reparación integral a la cual alude implícitamente el artículo 1083 del Código Civil y que, como sostiene esta Cámara, reconoce raigambre Constitucional, no es sinónimo de reparación sin límites.-

En efecto, el propio Código Civil limita el deber de resarcir que pesa sobre el deudor a un prolijo esquema de consecuencias de los hechos voluntarios, que a ese efecto clasifica en inmediatas, mediatas previsibles e imprevisibles, causales y remotas (arts. 901, 903, 904, 905 y 906 del Código Civil).-

Precisamente, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual seguida de los hechos que son tipificados como cuasidelitos, el deudor responde de las consecuencias inmediatas y las mediatas necesarias o previsibles (art. 1068 del C.C.), mientras que en materia contractual la responsabilidad se restringe aun más a las consecuencias estrictamente inmediatas y necesarias (art. 520 del C.C.).-

Ahora bien y por su propia naturaleza, una obligación que nace de un cuasidelito no tiene en su origen un interés estipulado, por lo que, en su defecto, son los jueces los que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 622 del Código Civil deben fijarlo en sus sentencias.-

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, ese interés es el que la Corte, con alcance de doctrina legal, ha fijado en el caso “Zgonc” y contra el que sin razones valederas ni atendibles se rebela el Sr. Juez “a quo”.-

No puede argumentarse válidamente que la doctrina “Zgonc” resulta lesiva del principio de la reparación integral, puesto que tal afirmación importa no solo confundir reparación integral con reparación ilimitada, infringiendo al mismo tiempo todo el esquema de consecuencias que antes he referido, sino que además implica perder de vista que, como también ha sostenido la Corte en el precedente “Cardozo” ya citado, “si el interés previsto en el artículo 622 del Código Civil tiende a resarcir al acreedor el daño patrimonial causado por la falta de cumplimiento oportuno de la obligación, no de debe perderse de vista que necesariamente habrá que tener en cuenta cuál podría haber sido la inversión ordinaria al alcance del acreedor si hubiera recibido la acreencia en término. Desde este ángulo es indudable que cualquier institución bancaria le hubiera abonado única y exclusivamente la tasa pasiva. La aplicación de otra tasa alteraría inexorablemente el fin propuesto”.-

Ocurre que el interés que los Bancos cobran (tasa activa) por sus distintas clases de préstamos no es un interés moratorio ni está llamado a resarcir ningún daño o demora en el pago, sino que, y por su propia naturaleza, es un interés compensatorio cuya finalidad es retribuir el “precio” de un servicio financiera, vale decir, la tasa activa constituye la medida de un interés compensatorio.-

De allí la incongruencia que, como regla, implique apelar al “principio de la reparación integral” para mantener indemne al acreedor pero, para la consecución de ese cometido, se le reconozca un interés que no es propiamente resarcitorio sino compensatorio, lo que conlleva a un resultado por completo extraño a la reparación como es la que producir un enriquecimiento del acreedor a expensas del deudor.-

Por otra parte, si fuera el caso que el acreedor alegara – cosa que aquí no ha ocurrido – haber sufrido por causa del incumplimiento del deudor un daño de mayor envergadura al que podría repararse con un simple interés moratorio (v. gr., por la necesidad de endeudarse y la consecuente de pagar una tasa de interés mayor) tal hipótesis no configuraría un daño “in re ipsa” ni para su resarcimiento bastaría la mera alegación sino debería ser materia de judicial demostración por quien lo alega (art. 375 del C.C.).-

Desde este punto de vista, relevar de esta prueba al acreedor e imputarle al deudor la obligación de responder de las consecuencias mayores de un hecho, que por otra parte no hubieran sido ni alegadas ni probadas por el deudor, importa una grave infracción a los principios que rigen la carga de la prueba (art. 375 del CPCC), a más de lo que en tal sentido disponen las normas del Código Civil acerca de la extensión del deber de responder por las consecuencias de los actos.-

Implica desconocer, también, la exacta composición de la denominada “tasa activa”, que, como explica Barreira Delfino (“Teoría general de la contratación bancaria”, Revista de derecho privado y comunitario, vol. 2005-3, Pág. 76, Rubinzal Culzoni), responde a diversos factores condicionantes que conciernen estrictamente a la actividad bancaria como son el costo de captación de fondos, las contingencias de la moneda de contratación, los riesgos de morosidad, la ponderación de la inflación, las políticas normativas y técnicas de la autoridad de contralor (BCRA), las conductas de la competencia, las incidencias sistémicas nacionales e internacionales, etc., factores todos que son por completo extraños a una obligación que nace de un hecho ilícito.-

Por último, no puede perderse de vista un trascendente detalle, a propósito de la afirmación hecha en algún fallo de esta Sala en el sentido que la tasa pasiva sería una suerte de invitación a la convicción economicista de que “es mejor litigar que pagar”, por aquello de la “conveniente ecuación de financiarse el deudor a tasa pasiva en largos procesos judiciales”.-

La obligación de resarcir que nace de un hecho ilícito es una obligación intrínsecamente ilíquida en su origen, cuya exacta cuantificación ofrece notorias dificultades incluso para los jueces a la hora de tener que fijarla.-

Por tanto, no puede sostenerse que el deudor es moroso porque quiera o que incumple su obligación deliberadamente o con el afán de “financiarse a tasa pasiva en largos procesos judiciales”.-

Muchas veces – si no la enorme mayoría de las veces – el deudor no tiene (no puede tener en realidad) la noción exacta del daño inflingido ni tampoco dispone de los elementos de juicio para mensurar el resarcimiento que debe pagar por ello.-

En los demás, aunque tales pautas existan, es el propio acreedor el que no tiene una idea cabal de la exacta magnitud de su derecho al resarcimiento y por tanto se muestra refractario a cualquier temprano ofrecimiento del deudor, poniéndose en las antípodas de ello.-

En ambos casos, solamente es el Juez quien en uso de facultades que le son propias (art. 165 CPCC) puede fijar el resarcimiento y poner fin a aquella iliquidez intrínseca y originaria.-

Naturalmente, tener que aguardar ese esperado pronunciamiento no es un propósito deseable ni por el deudor ni por el acreedor sobre todo por los costos que lleva implícitos tanto de tiempo como de dinero.-

Para el acreedor, porque tiene la comprensible expectativa de ser resarcido rápidamente. Para el deudor, porque la espera se traduce en la obligación adicional de pagar intereses.-

Ver en este esquema una actitud especulativa del deudor es no conocer la realidad de las cosas, con el aditamento de hacerle cargar selectivamente a uno de los litigantes con la exclusiva responsabilidad por los “largos procesos judiciales”, como si la morosidad judicial por todos conocidas y cuya cronicidad y las causas endémicas que en nuestro país han contribuido a provocarla, no rebasaran y en mucho la voluntad de las partes.-

Por ende, cargarle al deudor el mismo costo financiero que si hubiera debido buscar el dinero fuera del proceso, es atribuirle las consecuencias de determinados hechos que ninguna conexión tienen ni con el hecho generador de responsabilidad ni con la propia conducta de aquél y ello es claramente violatorio de las normas jurídicas que regulan y limitan el deber de responder.-

Por tanto, en la hipótesis de confirmarse, en lo principal, el fallo recurrido, se deberá casar el mismo en lo concerniente a la tasa de interés aplicable, que deberá ser la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a 30 días.-

Subsidiariamente, para el caso de confirmarse la aplicación de la tasa de interés fijada en la sentencia apelada, solicito que de conformidad con la doctrina plenaria de esta Cámara en relación a los topes máximos a los cuales se ha acotado la tasa de interés activa (fallos “Banco Quilmes vs. Ojea” y “Banco Edificadora de Olavarría vs. Pena”) se adecue la misma a dicha doctrina plenaria.-

Es que, en efecto, la jurisprudencia de esta Cámara se ha cargado de limitar, en numerosos fallos plenarios, la denominada “tasa activa” por considerarla, en tanto exceda de tales límites, inmoral o contraria a las buenas costumbres (art. 953 del CC).-

Sería una inaceptable incoherencia que a los particulares no se les admita pactar tasas de interés superior al 24 % anual por todo concepto pues tal proceder es considerado como inmoral, y no lo sea en cambio – aun cuando el resultado económico sea el mismo – el interés que de igual magnitud se le está fijando, a partir del caso “Zibechi” al deudor de una deuda originada en un hecho ilícito.-

De allí que, de confirmarse la eventual tasa de interés fijada en la sentencia, se solicita que se limite la misma, en su futura aplicación, a los topes que resultan de la citada jurisprudencia plenaria.-

III.-PETICION.-

Síntesis de peticiones:

1.-Se tenga por fundado, en debido tiempo y forma, el recurso de apelación interpuesto.-

2.-De sus fundamentos, se corra traslado a la parte actora por el plazo de 5 días.-

3.-Oportunamente se haga lugar a este recurso, con costas.-

Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA

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