jueves, 1 de junio de 2017

TRABAJO PRACTICO SOBRE TERCERIA


TEMA TERCERÍA.  BOLETO DE COMPRAVENTA. TODAS LAS COMISIONES.-

A)     Leer el siguiente fallo de la Suprema Corte provincial y responder.

 

1)      Explique brevemente el caso que originó la resolución de primera instancia y los subsiguientes recursos de apelación y extraordinario.

2)      De igual manera explique las posturas asumidas por la Cámara de Apelación de Mar del Plata y por la Suprema Corte en torno a la fecha cierta en el caso concreto.

3)      Analizar si esa postura podría variar teniendo en consideración lo normado por el nuevo código civil y comercial en cuanto a fecha cierta y oponibilidad del boleto de compraventa respecto de una medida cautelar.

4)      Finalmente analice a que conclusión llega el fallo dela SCBA en relación a la calificación jurídica de la tercería en cuestión y si considera que ello resulta acorde con el  nuevo artículo 1170 CCC.

A C U E R D O

     En la ciudad de La Plata, a 10 de octubre de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 108.354, "Cisneros, Elisabet. Tercería de Dominio en autos ‘Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".

A N T E C E D E N T E S

     La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mar del Plata, revocó la sentencia dictada en primera instancia y, en consecuencia, desestimó la tercería incoada en autos, con costas a la tercerista y a los ejecutados (v. fs. 522/527).

     Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 536/553).

     Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

     ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

     I. La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, revocó el pronunciamiento de primera instancia y, consecuentemente, rechazó la tercería de dominio deducida por Elisabet Cisneros contra el Banco Francés S.A. y los señores José Furno y Raquel Barreneche (v. fs. 522/527).

     Para así decidir, reputó infructuoso el intento de la actora de demostrar la fecha cierta del boleto mediante el poder especial irrevocable para escriturar otorgado por los vendedores del inmueble embargado en los autos "Banco Francés del Río de la Plata c/Furno, José María y ots. s/cobro ejecutivo" (v. fs. 523/523 vta.).

     En este sentido, puntualizó que si bien pretoriamente se ha admitido que un instrumento adquiera fecha cierta en otros supuestos a los contemplados en el art. 1035 del Código Civil, tal posibilidad exige que de ellos se desprenda con certeza el momento en el que aconteció el acto (v. fs. 523 vta.), extremo que estimó ausente en el caso. Así, afirmó que en el poder para escriturar motivo de controversia la notaria interviniente se limitó a consignar los dichos y declaraciones de las partes contratantes, sin haber tenido a la vista el boleto de compraventa aludido, siendo por tanto insuficiente para dotar de fecha cierta al instrumento de venta (v. fs. 524/524 vta.). A su juicio, para considerar ciertamente realizada la operación en la fecha de otorgamiento de la escritura que porta el mencionado poder para escriturar, la escribana debió tener a la vista el contrato escrito (conf. art. 1193, C.C., v. fs. 524 vta.).

     Sobre tal base, concluyó que el boleto esgrimido recién adquirió fecha cierta al momento de su presentación en el juicio, siendo ésta posterior a la traba del embargo cuyo levantamiento se reclama (conf. art. 1035 inc. 1, C.C., v. fs. 524 vta.).

     Por fin, remarcó que los actos posesorios alegados por la accionante no resultaban idóneos frente a la inoperatividad del boleto de compraventa. Ello por cuanto tal posesión podría adquirir relevancia como un elemento más, en la medida que el boleto hubiese resultado eficaz para viabilizar la tercería y repeler el embargo, pero por sí sola resulta insuficiente tanto para admitir la tercería como para dar fecha cierta a la compraventa (v. fs. 525 y vta.).

     II. Contra este pronunciamiento se alza la parte actora mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 536/553 en el que denuncia la existencia de absurdo, la violación de la doctrina legal que cita, la errónea interpretación del art. 1035 del Código Civil y la conculcación de los arts. 944, 1185 bis, 2355 y 2381 del mismo cuerpo legal.

     En prieta síntesis, arguye la impugnante que el tribunal a quo efectuó una estricta y distorsionada interpretación del art. 1035 del Código Civil (v. fs. 538 vta.).

     Al respecto advierte que la doctrina ha establecido claramente que la enumeración que contiene dicha norma no es taxativa, circunstancia que pone en evidencia la incongruencia de lo decidido por la alzada, quien -asevera- luego de reconocer aquel carácter en la enumeración que contiene el artículo, culminó por exigir el cumplimiento de los "casos estrictamente" contemplados por la ley (v. fs. 539).

     Pone de relieve, además, que en la causa se acreditó no sólo que el boleto de compraventa cuestionado fue oportunamente exhibido a la notaria que otorgó el poder para escriturar, sino que dicha profesional en su declaración testimonial (v. fs. 105/106) reconoció que aquél se confeccionó en su escribanía el mismo día en que se labró la escritura del poder irrevocable otorgado por los vendedores del inmueble (v. fs. 539 vta.).

     Aclara que el mentado documento público no fue controvertido por la embargante, y hace plena fe de su contenido, resulta oponible a terceros y prueba ampliamente la fecha cierta del boleto suscripto por las partes, pues -asegura- resultaría inviable y contradictorio con el tenor del mismo acto pensar que no existió una enajenación previa o cuento menos coetánea al otorgamiento del poder (v. fs. 540).

     Insiste en que el banco no redarguyó de falsedad aquella escritura y señala que en su texto obran insertos la totalidad de los elementos que denotan el negocio jurídico negado por su contraparte (la identificación precisa y clara del inmueble objeto de la compraventa, la fecha de la operación, las partes intervinientes, el precio de venta, el recibo de percepción del precio y los motivos de otorgamiento del poder especial; v. fs. 541).

     Destaca, asimismo, que al final de dicho acto la escribana tomó intervención y dio fe de su existencia, así como de su participación como notaria y agente de retención del impuesto a la transferencia de inmuebles, denunciando por tanto la violación del art. 944 del Código Civil (v. fs. 542/543).

     En otro orden tacha de absurda la valoración de las pruebas documentales y testimoniales rendidas y remarca que la aludida escribana realizó las diligencias preparatorias de la compraventa, surgiendo incorporadas en los obrados copias certificadas de los certificados de dominio y anotaciones personales que se requirieron en aquella oportunidad (v. fs. 544).

     Denuncia, de otra parte, que el fallo en crisis infringió las previsiones de los arts. 2355 y 2384 del Código Civil en cuanto sostuvo la intrascendencia de la posesión alegada por la tercerista frente a la inoponibilidad del boleto esgrimido (v. fs. 545 vta.) y postula que mal puede hacerse depender la legalidad de la posesión de un bien adquirido por instrumento público, habiéndose abonado el precio y efectuado la tradición, de la certificación del boleto de compraventa, recaudo que la ley no impone. Enfatiza, además, que en la especie no se ha cuestionado la situación posesoria de la actora ni se la ha tildado de usurpadora, limitándose el embargante a controvertir la "fecha cierta del boleto" (v. fs. 547).

     Finalmente alega la violación del art. 1185 bis del Código Civil que autoriza a oponer el boleto de compraventa al embargante individual. Cita jurisprudencia vinculada a la materia (v. fs. 550/551 vta.) y sostiene que dicha norma no requiere fecha cierta en el boleto, pudiéndose acreditar por cualquier medio de prueba la época en que fue realizada la operación, sin necesidad de recurrir al art. 1035 del Código Civil (v. fs. 551 vta./552).

     III. El recurso debe prosperar.

     a. Liminarmente, corresponde efectuar una breve reseña de la situación fáctica descripta en la causa.

     i] Con fecha 9 de diciembre de 1993 los señores José María Furno y Raquel Barreneche -como vendedores- y Graciela Garaguso -como compradora en comisión- suscribieron un boleto instrumentando la venta del inmueble sito en calle Garay 4957 de la ciudad de Mar del Plata (v. fs. 22/24).

ii] El mismo día, los vendedores otorgaron poder especial irrevocable facultando a la señora Garaguso a que otorgue y firme la pertinente escritura traslativa de dominio a favor de sí misma o de las personas que resulten ser sus comitentes (v. fs. 25/27).

     iii] Con fecha 23 de diciembre de 1993, se declaró -mediante una cláusula adicional en el boleto de compraventa- que la adquisición en comisión del inmueble fue hecha para la señora Elisabet Blanca Cisneros quien resultó ser la única adquirente, dándose por concluida la gestión de la señora Garaguso (v. fs. 23 vta.).

iv] El 12 de abril de 1996 en la causa "Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo" se trabó embargo respecto del citado inmueble en la proporción del 50% correspondiente al señor Furno, ocurriendo lo propio en torno de la porción de propiedad de la señora Barreneche, el 28 de abril de 1997 (v. fs. 38/40 del juicio ejecutivo acollarado al presente).

v] El 26 de mayo de 1997 la señora Cisneros promovió tercería de dominio (v. fs. 34/41 vta.), pretensión que fue contestada por el Banco Francés S.A. cuestionando, por inidónea, la vía procesal articulada (v. fs. 56/60).

vi] El señor juez de primera instancia -en lo que interesa destacar- tuvo por comprobada la fecha cierta del boleto de compraventa mediante la referencia que a dicha operación se efectúa en la escritura pública que contiene el poder irrevocable para escriturar otorgado por los vendedores. Asimismo, reputó acreditados los restantes recaudos que impone el art. 1085 bis del citado cuerpo legal (v. fs. 482/484).

vii] Este pronunciamiento fue revocado por la Cámara de Apelación interviniente, quien por las razones y fundamentos ut supra reseñados (v. pto. I) consideró insuficiente el referido boleto a efectos de sustentar el derecho esgrimido por la tercerista (v. fs. 522/527).

     b. Ahora bien, cierto es que este Tribunal ha expresado desde antiguo que el requisito de la fecha cierta resulta inexcusable en los términos establecidos por el art. 1035 del Código Civil como recaudo inherente a la naturaleza de los instrumentos privados a los efectos de su oposición a terceros (conf. causas Ac. 48.594, sent. de 27-IV-1993; Ac. 53.634, sent. de 13-VI-1995). Mas no lo es menos que también ha señalado la conveniencia de efectuar una interpretación flexible del citado precepto que autoriza a admitir que dicho texto no contiene una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en los que medie certidumbre fáctica respecto al momento en que fue suscripto determinado instrumento (conf. causas C. 97.118, sent. de 4-V-2011; C. 103.677, sent. de 9-XI-2011), extremo que estimo concurre en la especie. Veamos.

     En la cláusula quinta del boleto obrante a fs. 22/23, datado el 9 de diciembre de 1993, se expresa que: "Las partes de común acuerdo convienen en suscribir en el día de la fecha un Poder Especial Irrevocable válido post mortem a favor de la aquí compradora en comisión. La respectiva escritura traslativa de dominio se otorgará ante la Notaria Liliana B. de las Mercedes Mayer, con oficina en Diagonal Pueyrredón 3362 de Mar del Plata, siendo los gastos y honorarios soportados por la compradora en comisión en su totalidad" (v. fs. 22/24, el subrayado me pertenece).

     En dicha fecha, coincidentemente con lo enunciado en el boleto, se celebró la escritura pública ante la notaria Liliana Beatriz de las Mercedes Mayer, por medio de la cual los vendedores -José María Furno y Raquel María Barreneche de Furno- confirieron poder a la compradora en comisión Graciela Garaguso a fin de que transmita el dominio del inmueble objeto de autos.

     Dicho bien, según se aclara en la escritura bajo reseña, fue "vendido mediante boleto de compra-venta de fecha de hoy, a favor de la mandataria o quien o quienes ésta indique en el futuro, en razón de ser compradora en comisión, por el precio total y convenido de Pesos Dieciseis mil" -suma coincidente con la indicada en el boleto, conf. cláusula 2da.-, que los enajenantes dicen haber percibido -ello también acorde con lo expresado en la cláusula 2da. del boleto- (v. fs. 25/27).

     En adición, en dicho acto escriturario, la notaria actuante dejó constancia que procedía a retener las sumas correspondientes a efectos de ser ingresados en concepto de impuesto a la transferencia de inmuebles por la operación (v. fs. 26).

     Estas circunstancias se ven corroboradas por la declaración brindada por la escribana Mayer, quien aseveró que el boleto de compraventa celebrado entre los señores José María Furno, Raquel Barreneche y Graciela Garaguso -compradora en comisión- fue redactado en su escribanía con fecha 9 de diciembre de 1993, que las firmas fueron puestas en su presencia (v. interrogatorio de fs. 105 y respuesta a fs. 106) y que "... hizo todo en un mismo acto, el boleto con el poder" (v. respuesta a la 4 pregunta, fs. 106).

     En suma, a partir de las manifestaciones vertidas en el instrumento público que porta el poder especial para escriturar el inmueble, las cuales reseñan los elementos de la operación de venta (descripción del bien, fecha de celebración del contrato, partes intervinientes, pago del precio y retención del impuesto respectivo, v. pág. 22/24) y -reitero- de la declaración testimonial de la notaria que otorgó dicho acto, surge que la citada profesional intervino en ambos instrumentos: boleto y poder, los cuales fueron suscriptos en su presencia, por los contratantes, el mismo día, a saber el 9 de diciembre de 1993; v. fs. 22/24 y 106).

     Siendo ello así, no es dable restarle valor al instrumento notarial que, como viéramos, remite indudablemente al boleto de compraventa cuestionado y brinda certidumbre fáctica sobre la fecha de este último instrumento, quedando demostrada la oportunidad y sinceridad del negocio que sustenta la pretensión incoada.

     Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la sentencia impugnada en este aspecto.

     IV. Sentado lo anterior, dado que el pronunciamiento que resultó favorable a la parte demandada fue recurrido por la actora, en virtud del principio de la apelación adhesiva (causas Ac. 41.937 bis, sent. de 26-III-1991; Ac. 46.531, sent. de 3-VIII-1993, entre otras) aplicable en esta instancia extraordinaria (Ac. 35.212, sent. de 23-XII-1985), es preciso abordar los restantes agravios planteados por el Banco Francés S.A. ante la alzada.

     a. Dos fueron los embates que la entidad crediticia esgrimió en su apelación.

     De un lado, adujo que el boleto de compraventa esgrimido por la incidentista carece de fecha cierta por no haberla obtenido de ninguno de los modos previstos por el art. 1035 del Código Civil, queja que encuentra suficiente respuesta en los argumentos brindados y que fundamentan la revocación del fallo que propongo.

     Del otro, postuló el rechazo de la tercería de dominio por cuanto el derecho real de dominio inmobiliario y la condición de dominus no se consolidan en cabeza de la tercerista por el solo concurso del boleto de compraventa y la tradición del inmueble, requiriéndose a tales fines de escritura pública, por ser éste el título suficiente al que alude el art. 2602 del Código Civil (v. fs. 502/505 vta.).

     Mas tampoco esta última protesta conlleva a la suerte adversa de la acción.

i] Sabido es que la tercería es la pretensión de la que se vale una persona distinta de las que como partes actora y demandada intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar -según el caso- el levantamiento de un embargo en él decretado sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado (conf. Ac. 88.566, sent. del 5-IV-2006, voto del doctor Hitters).

     Las tercerías de dominio y de mejor derecho persiguen objetos disímiles. En lo que aquí interesa destacar, esta Corte ha entendido que cuando se invoca la validez de un boleto de compraventa para oponerse a un embargo, la vía procesal idónea para la protección del derecho esgrimido por la incidentista es la tercería de mejor derecho, a través de la cual se procura el reconocimiento de una preferencia para obtener la escrituración (conf. doctrina causas Ac. 52.741, sent. de 16-VIII-1994, L. 69.198, sent. de 10-V-2000, entre otras).

     ii] En el sub lite, en su escrito inicial la parte actora afirmó que el embargo trabado por la entidad ejecutante con posterioridad a la celebración de la compraventa del inmueble "debe ceder y declararse la prioridad y preferencia de [su] derecho, [como] TERCER ADQUIRENTE A TITULO ONEROSO, disponiéndose hacer lugar a la presente tercería, ordenando el levantamiento del embargo trabado y la desvinculación total y absoluta del inmueble respecto del crédito" que ostenta el Banco Francés del Río de La Plata S.A. (v. fs. 35). Posteriormente, y tras reseñar los elementos agregados sostuvo que se contaba "con elementos suficientes para fundar una tercería de mejor derecho" (v. fs. 38 vta.).

     Sin embargo, seguidamente, expresó que teniendo en cuenta que se ha señalado que "mediante la suscripción del boleto de compraventa y entrega de la posesión del inmueble basados en una adquisición legal y a título oneroso, el inmueble SALE del patrimonio del enajenante", ponderando la jurisprudencia de la Cámara Departamental que se expidió sobre la procedencia de la tercería de dominio sustentada en el boleto de compraventa y dada la finalidad perseguida en el caso que es evitar la venta del inmueble, aclaró que "sin desconocer que estamos en presencia de un claro mejor derecho que los reclamados por el acreedor, considera que es plausible de catalogar la presente como tercería de dominio". Ello, sin perjuicio de invocar las facultades del juez de aplicar el principio iuranovit curia (v. fs. 38 vta.).

     iii] En su contestación, la entidad bancaria alegó -entre otros argumentos- que el reconocimiento formulado por la actora sobre la falta de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio bastaba a fin de rechazar la tercería de dominio, pues la ausencia de tal escritura y su respectiva inscripción -adujo- denotaba que no se dio cumplimiento con las disposiciones legales en materia de transmisión de inmuebles (arts. 1184 inc. 1, 2505 y cc. del C.C.), por lo cual solicita el rechazo de la demanda (v. fs. 57/59).

     iv] El señor juez de primera instancia hizo lugar a la tercería articulada -sin establecer si se trataba de una de dominio o de mejor derecho- ordenando el levantamiento del embargo trabado en autos "Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo" con sustento en el mentado boleto de compraventa (v. fs. 482/484).

v] A su turno, la Cámara revocó dicho pronunciamiento por estimar inoponible el mentado boleto, quedando desplazada toda consideración en torno a la idoneidad de la vía elegida.

vi] Ahora bien, el principio iuranovit curia faculta al magistrado para calificar los hechos de la causa de acuerdo a las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las alegaciones de las partes y del derecho invocado. Los jueces deben resolver los conflictos sobre la base de las normas legales vigentes, sin obligada sujeción a las que hubieran invocado las partes en sus escritos postulatorios, ya que la determinación del régimen normativo pertinente para su solución es atribución inherente al órgano judicial (conf. C. 91.741, sent. de 5-XII-2007; A. 68.826, sent. de 5-XI-2008).

     En similar sentido se ha pronunciado la Corte federal puntualizando que por aplicación del citado principio, el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que las rigen, con prescindencia de los fundamentos o argumentos que enuncien las partes (Fallos: 310:1536, 2733, entre muchos otros).

     En este contexto, toda vez que desde un inicio la actora planteó tanto los extremos fácticos que hacían a su reclamo como las cuestiones jurídicas que suscitaba el encuadre de su pretensión como tercería de mejor derecho -que, insisto, estimó también viable y así lo dejó plasmado- o de dominio, de todo lo cual la entidad crediticia tuvo oportunidad de defenderse (v. doct. C. 85.692, sent. de 9-VI-2010), no se advierte impedimento que se encuadre y examine la pretensión planteada como tercería de mejor derecho.

     V. Por consiguiente, y habiendo quedado acreditado en autos que la compraventa fue celebrada con anterioridad a la fecha de la traba del embargo, que se abonó el total del precio convenido (v. fs. 22/24 y 25/27) y la buena fe de la adquirente -la cual se presume, en virtud de lo dispuesto en el art. 2362 del Código Civil- se impone en virtud de la norma contenida en el art. 1185 bis del referido cuerpo legal, admitir la pretensión articulada, disponiéndose el levantamiento de la cautelar oportunamente trabada en autos "Cisneros, Elisabet B. Tercería de Dominio en autos ’Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".

     VI. En cuanto atañe a las costas, la sentencia de primera instancia resolvió que el banco embargante debía ser liberado de su pago ante "la situación de duda de tan poco usual operación, sin concretar durante tanto tiempo (arg. art. 68 del C.P.C.C.)", disponiendo que los demandados de la ejecución debían soportar su pago en su totalidad (v. fs. 483 vta./484).

     Tal parcela de la decisión fue apelada por la parte actora (v. fs. 492 y 506/508). Mas, contrariamente a lo argumentado por la accionante las costas no fueron impuestas "en el orden causado", sino -como viéramos- íntegramente a los codemandados ejecutados en el proceso principal, por lo que no se advierte agravio alguno que funde su queja a este respecto, quedando firme lo resuelto en este sentido.

     Por fin, en lo que se refiere a las costas devengadas por las actuaciones ante la Cámara de Apelación y ante esta instancia extraordinaria, atento al resultado alcanzado, corresponde que sean soportadas por la entidad bancaria y ejecutados codemandados en su condición de vencidos (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).

     Con este alcance, voto por la afirmativa.

     Los señores Jueces doctores Negri, de Lázzari e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

S E N T E N C I A

     Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se revoca el fallo recurrido, correspondiendo admitir la pretensión articulada y en consecuencia, disponer el levantamiento de la cautelar oportunamente trabada en autos "Cisneros, Elisabet B. Tercería de Dominio en autos ’Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".

     Las costas devengadas por las actuaciones ante la Cámara de Apelación y ante esta instancia extraordinaria, atento al resultado alcanzado, corresponde que sean soportadas por la entidad bancaria y los ejecutados codemandados en su condición de vencidos (art. 68 y 289 del C.P.C.C.).

     Notifíquese y devuélvase.

B)      Leer el siguiente fallo de la SCBA y responder.

1)      Explique cuál es la doctrina legal que el mismo establece en relación a la fecha cierta y el sellado fiscal (impuesto de sellos del Código Fiscal de la Provincia).

2)      Analizar si a la luz de la nueva reglamentación de ARBA de autogeneración de la boleta de pago del impuesto de sellos (http://www.arba.gov.ar/ instructivo para DDJJ y pago en el link Sellos/instrumentos privados) y posterior al acuerdo transcripto,existiría nuevos argumentos que permitan apartarse del criterio jurisprudencial sentado en el fallo.

3)      De la misma manera analice si en su opinión esa doctrina legal podría variar en base a lo normado por el nuevo Código Civil  y Comercial en el tema.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de noviembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Kogan, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 103.677, "Viñas, Marisa de Carmen. Tercería de mejor derecho en autos 'Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro ejecutivo'".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la presente tercería de mejor derecho (v. fs. 82/84 y 146/150).

La tercerista interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. El señor juez de primera instancia desestimó la tercería de mejor derecho promovida por Marisa del Carmen Viñas -titular de un boleto de compraventa- contra Emilia Iris Castro de Alzola y Ramón Luis Rojas Zapata respecto del inmueble matrícula 72.720 del Partido de Bahía Blanca (v. fs. 82/84).

2. Dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca (v. fs. 146/150).

En apoyo de su decisión, el tribunal a quo sostuvo que en el caso no concurrían los recaudos exigibles a los fines de reconocer el mejor derecho invocado. Ello, acotó, "sin perjuicio de lo que pudiera sostenerse sobre la traslación al supuesto [de autos] en que el mejor derecho se opone a otro derecho similar (el emergente del boleto cuyos derechos y acciones se embargaron en los autos principales), de la jurisprudencia creada para supuestos en los que lo embargado era derechamente el bien ante el registro respectivo" (fs. 147 vta.).

Efectuada esta salvedad, indicó que a los fines de oponer a un tercero el boleto en el cual se intenta fundar la pretensión de mejor derecho es menester que éste cuente con fecha cierta, la cual debe ser anterior al derecho del acreedor embargante (v. fs. 147 vta./148). Afirmó, en este sentido, que de nada valdría la certeza sobre la existencia del negocio jurídico, del pago del 25% del precio y de la posesión del bien que detenta el adquirente "si tales extremos no surgen indubitablemente instrumentados con fecha anterior al derecho del embargante", pues "sólo así podría oponérsele el negocio al tercero ajeno" (fs. 148).

Seguidamente, con cita de doctrina de esta Suprema Corte, añadió que si bien el art. 1035 del Código Civil no contiene una enumeración taxativa, no es dable al juzgador desvirtuar la norma reemplazando los casos contemplados en la ley por elementos que, si bien pueden ser convincentes, resultan de por sí inidóneos para lograr el fin de la norma. Sobre tal base, estimó que no era suficiente el sello de la imposición fiscal sobre el boleto "pues dada la falta de protocolización de copia del documento o de otra constancia en oficina pública alguna, resulta absolutamente imposible constatar en forma indudable la existencia de su contenido en aquella fecha" (fs. 149 vta.).

Consecuentemente con lo expuesto, juzgó improcedente la tercería incoada (v. fs. 149 vta.).

3. Contra este fallo se alza la tercerista Marisa del Carmen Viñas mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 153/161, en el que tras una pormenorizada reseña de las actuaciones, denuncia la violación de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164 del Código Procesal Civil y Comercial; 1035 y 1185 bis del Código Civil.

Arguye que el fallo en crisis omitió brindar respuesta a cuestiones esenciales planteadas por su parte. Concretamente, soslayó el hecho de que la contraparte no efectuó una negativa concreta de la fecha cierta del boleto y que el art. 1085 del ordenamiento civil no exige la fecha cierta del boleto (v. fs. 158 vta./159).

A continuación, sostiene que la sentencia ha violado el art. 1035 del Código Civil, pues su enumeración debe considerarse meramente enunciativa, y en el caso existe certeza moral de que el documento adquirió fecha cierta (fs. 159 y vta.). A su juicio, nada impide considerar que el timbrado fechador del banco oficial provincial en el documento es idóneo como forma de dotar de fecha cierta al boleto de compraventa, salvo que se pruebe su adulteración.

Señala luego que el precedente de esta Suprema Corte citado por la alzada (conf. Ac. 43.665, sent. del 13-VIII-1991) carece de relación con el supuesto en tratamiento, pues se refiere a un contrato de concesión que instrumenta un acto administrativo de permiso de uso precario sobre una carpa (fs. 160 vta.).

Cita además otro fallo de este Tribunal que -a su entender- confirmó una decisión que adjudicaba al sellado fiscal el efecto de dar fecha cierta al instrumento en el que se estampa (cabe aclarar que de la propia transcripción de la parte, surge que el fundamento de esta solución fue la insuficiencia técnica del recurso, ver fs. 161). Finalmente, cita diversa jurisprudencia que ha reconocido ese efecto al mencionado sello fechador.

4. El recurso no puede prosperar.

a. En el sub lite, la señora María del Carmen Viñas promueve tercería de mejor derecho con base en el boleto obrante a fs. 2 mediante el cual -dice haber adquirido el inmueble matrícula 72.720 del Partido de Bahía Blanca al señor Ramón Luis Rojas, quien es ejecutado en los autos "Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro ejecutivo".

b. Según se ha visto, la Cámara de Apelación confirmó el fallo de primera instancia por el que se rechazó la pretensión deducida en autos.

Tuvo presente, de un lado, que a los fines de reconocer el mejor derecho frente a un tercero ajeno a la celebración del boleto es necesario que aquél cuente con fecha cierta anterior al derecho del acreedor embargante. Del otro, con cita de doctrina de esta Corte y del art. 1035 del Código Civil, juzgó que el instrumento acompañado por la tercerista carecía de fecha cierta, no resultando hábil al efecto el sello de la imposición fiscal.

c. Los agravios que contra tal decisión esgrime la tercerista no son de recibo. Veamos.

i] Liminarmente no asiste razón a la quejosa en cuanto afirma que la incidentada no negó la fecha cierta del boleto. Basta señalar que en la contestación de fs. 25/26 la ejecutante desconoció la documentación aportada por la tercerista, su autenticidad y veracidad "de toda índole" y, concretamente, desconoció que dicho boleto hubiere sido firmado el 16 de julio de 1997 y que haya sido repuesto fiscalmente con impuesto de sellos el 30-VII-1997 (v. fs. 25 vta./26).

ii] Tampoco es de recibo el genérico embate formulado a fs. 158 vta. que se limita a sostener que, conforme esgrimiera al formular agravios, según un precedente de la Cámara interviniente la fecha cierta no es un recaudo exigido por el legislador a los fines de la oponibilidad del boleto de compraventa. Ello así, máxime cuando se desentiende por completo de las razones brindadas por el tribunal de grado a fin de justificar la exigencia de tal requisito (v. fs. 147 vta./148; art. 279 del C.P.C.C.).

iii] Por fin, igual suerte adversa ha de seguir su intento de revertir el fallo que desconoce la fecha cierta del boleto de fs. 4.

El art. 1035 del Código Civil prevé diversos medios para dar fecha cierta a los instrumentos privados. Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia han admitido otros supuestos que no se subsumen en los mencionados en la citada norma. Mas tal admisión está condicionada a la concurrencia de circunstancias inequívocas que conduzcan a una certeza de la fecha cierta del instrumento (conf. Cám. Nac. Civ., Sala A, sent. del 8-VII-1994, "Orlievsky, Roberto contra Aiz, Saúl. Escrituración", lexis 10/7169).

En esta línea, esta Suprema Corte -por mayoría- ha sostenido que una interpretación superadora del antiguo criterio que consideraba taxativa la enumeración contenida en el art. 1035 del Código Civil, no ha de vacilar en reconocer fecha cierta a un documento, verbigracia cuando éste se incorpora a actuaciones administrativas que tienen el carácter de documentos públicos u oficiales, o cuando es devuelto al interesado, archivándose una fotocopia en la repartición pública o en un expediente judicial (conf. voto del doctor Roncoroni en causa Ac. 76.417, sent. del 30-IV-2003, a quien presté mi adhesión).

De otra parte, la jurisprudencia que ha valorado el timbrado o sellado fiscal a fin de asignar fecha cierta a un documento se ha ocupado de precisar que ello por sí solo no resulta suficiente siendo menester que otros elementos convaliden tal circunstancias. Esta posibilidad, se ha dicho, debe ser apreciada con sumo cuidado pues admitirla sin más equivaldría a poner la prueba de la fecha en manos de terceros que no firman ni pueden luego individualizarse (Cám. Nac. Civ., Sala C, sent. del 11-VIII-1995, in re "El Yar, Eduardo s/ quiebra contra Mattenent, Cristina", lexis 11/7406; Cám. Nac. Com., Sala B, sent. del 16-III-1989, lexis 20/703).

Pues bien, en la especie, no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1035 del Código Civil, ni se dan circunstancias de excepción que permitan convalidar la fecha inserta en el sellado fiscal como fecha cierta del boleto que se pretende oponer a la acreedora embargante. Cabe advertir, en adición, que de la simple observación del instrumento de fs. 4 surge que el texto del invocado se encuentra impreso sobre el sellado y que no se ha arrimado elemento alguno que convalide la realidad del negocio.

5. En consecuencia, ateniéndome a los concretos agravios traídos a consideración de este Tribunal por la recurrente, estimo suficiente lo expuesto a los fines de desestimar el remedio bajo estudio, con costas a la tercerista vencida (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Adhiero a lo propuesto por el colega que abre el acuerdo a excepción del párrafo segundo del punto iii) por considerar suficientes, a fin de dar respuesta y solución al recurso bajo tratamiento, el resto de los fundamentos por él vertidos.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto, con costas (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito de $ 3.420 efectuado a fs. 181, queda perdido (art. 294, C.P.C.C.). El tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.