lunes, 31 de octubre de 2016

Fallo Medidas Cautelares.

"CHIARA CARLA BETINA C/ MAZZIOTTI DOMINGUEZ MARIANO S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES (EXC. ESTADO)" ------------------------------------------------------------------------------------------------------- Mar del Plata, 6 de Septiembre de 2016. Con motivo del recurso de apelación en subsidio interpuesto a fs. 121/123 por el Dr. Juan Pablo Krzyszycha, invocando la franquicia del art. 48 del CPC en favor de la Sra. Carla Betina Chiara contra la resolución de fs. 118/120, del 24 de Junio de 2016; y VISTO: El presente expediente traído a conocimiento de la Sala Tercera de este Tribunal de Alzada, CONSIDERAMOS que: I.- Resolución recurrida: El Sr. juez de primera instancia desestimó la medida cautelar de prohibición de innovar solicitada por la parte actora. Consideró que no se encuentra acreditado prima facie el fumus bonis iuris como requisito indispensable para el dictado de una medida cautelar, ya que no solo no se verifica la confesión ficta o expresa del accionado, sino que de la documental aportada por la propia actora surge que en el marco de la I.P.P se desestimó la denuncia por imposibilidad de proceder. Argumentó que la verosimilitud en el derecho tampoco puede tenerse por justificada con la sola referencia de que el demandado es responsable del siniestro acaecido, ya que tal atribución se avizora controvertida conforme surge del intercambio epistolar. Finalmente concluyó que en esta etapa inaugural del proceso de conocimiento en el que aún no se hubo trabado la litis, resulta prematuro el dictado de una cautelar en favor del actor, ya que se sólo se cuenta con los hechos expresados por uno de los contendientes y no hay una causa penal en la que prima facie se hayan verificado extremos de utilidad para lo que aquí se discute. II.- Recurso interpuesto: El Dr. Juan Pablo Krzyszycha, invocando la franquicia del art. 48 del CPC en favor de la Sra. Carla Betina Chiara, interpone recurso de reposición con apelación en subsidio a fs. 121/123, fundándolo en el mismo acto. Señala el recurrente que el rechazo de la cautelar deviene injusto por cuanto valida un incumplimiento legal -falta de seguro- e incorpora supuestos de excepción no amparados por la norma -necesario requerimiento de elevación a juicio-. Señala que el carácter verosímil del derecho alegado obedece en proteger un derecho incipiente, en particular el derecho a la reparación, ya que ese derecho y su eventual proclamación se encuentran en desprotección con motivo de la vigencia de una cobertura de un seguro al momento del siniestro. Expresa que el sustento legal de la cautela solicitada es el art. 210 inc. 5 del CPC y que tanto en materia indemnizatoria como probatoria los derechos del acreedor, pueden verse eventualmente truncados. Concluye que se tornaría ilusorio un proceso con el que no contemos con el objeto causador del daño y con una garantía para responder por el monto eventual de reparación del daño. III.- Tratamiento del recurso: Adelantamos que el recurso intentado no merece prosperar. a) En primer lugar advertimos la improcedencia de la cautela solicitada -prohibición de innovar del art. 230 del CPC-. Como es sabido, la concesión de medidas cautelares debe ser apreciada y ajustada al fin que se persigue en el proceso principal. Ello así por cuanto no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento del reclamo sustancial del proceso y, por ende, deben otorgarse en consideración al derecho que ha de establecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio (argto. art. 195, 199 y conds. del CPC; Conf. Eduardo de Lázzari, "Medidas cautelares", T.I., Ed. Platense, 1995, pág. 8; Jorge L. Kielmanovich, "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 42 y ss). Así, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de una litis principal, desnaturalizándose el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final de ese proceso, o sea, al aseguramiento de los derechos pretendidos (argto. jurisp. cit. por Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos...", T.II-C, Ed. Platense, pág. 521; esta Sala, causas Nro. 151553, RSI-12 del 5-7-12; causa Nro. 149.649, RSI-495-11, del 27-10-11, entre otras). En síntesis, las providencias cautelares no se conciben como autónomas ya que debe mediar entre el resguardo precautorio requerido y la acción debatida una línea de congruencia; si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas (argto. art. 195 y conds. del CPC; Conf. Eduardo de Lázzari, Ob. cit. pág. cit.; Jorge L. Kielmanovich, Ob. cit. pág. cit.). En el caso de autos, el accionante promueve una acción en la que reclama la indemnización a causa de los daños y perjuicios sufridos por el siniestro sufrido el día 12/02/2015 contra el Sr. Mariano Mazziotti Dominguez. En este contexto, solicita que se conceda -en calidad de medida cautelar- la prohibición de innovar, en los términos del art. 210 inc. 5 del CPC, respecto del automotor dominio JKN862 y supletoriamente se decrete la inhibición general de bienes. Ahora bien, delimitado de tal modo el objeto del proceso, consideramos que no existe una clara línea de congruencia entre la pretensión principal y la providencia cautelar requerida (argto. arts. 195, 230 y conds. del CPC.). Es que, si bien es cierto que la prohibición de innovar cumple una función esencial de inmovilización(preferenemente fáctica) que permite evitar el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, no lo es menos que la medida resulta procedente en toda pretensión que pudiere tener como consecuencia alguna modificación respecto al estado de cosas sobre las cuales versa la litis, lo que no se da en el caso particular (argto. art. 230 del CPC.; cfr. De Lázzari, Ob. cit. pág. 529 y ss.). En efecto, aquí la pretensión de sentencia tiene por finalidad obtener el cobro de una suma de dinero para reparar los daños sufridos a causa del siniestro sufrido (v. demanda, pto. I, fs. 77 y sgtes.). Es decir, se persigue el cobro de una indemnización causada por un daño y no -verbigracia- la declaración, modificación, transmisión o extinción de derecho alguno respecto del automotor (argto. jurisp. SCBA causas B. 65.721, "Vistamar S.A.", res. del 6-X-2004; B. 64.101, "Van Riel", res. del 27-X-2004; B. 68.298, "Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires", res. del 10-VIII-2005; B. 68.876, "Gualco", res. del 13-XII-2006; B. 66.189, "Tissone", sent. del 9-IX-2009, entre otras). El aseguramiento para una eventual ejecución forzada de la sentencia en los reclamos dinerarios, se logra mediante las medidas que específicamente se destinan a ese fin (embargo, secuestro complementario, inhibición general de bienes). Por otra parte el art. 230 en su inc. 3) expresamente establece como requisito de procedencia: "...La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria...", recaudo que, prima facie, no se encuentra cumplido ya que se podría peticionar el embargo preventivo. En razón de ello advertimos que, al existir otras medidas idóneas, no se encuentra satisfecho el tercer recaudo consagrado en el inciso tercero del art. 230 del código adjetivo, en tanto exige que “la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. Por lo tanto, entendemos que, la prohibición de innovar resulta inapropiada para resguardar aquello que será objeto de la sentencia de mérito. b) En cuanto a la necesidad de "preservar el objeto que participo en la producción del daño" o "truncar los derechos probatorios del acreedor" corresponde señalar que el art. 326 de nuestro código procedimental es la herramienta procesal que debería utilizarse, ya que prevé el aseguramiento de ciertos elementos probatorios cuya producción en la etapa legal pertinente pudiere resultar dificultosa o imposible. c) Sin perjuicio de todo lo expuesto, el recurrente encuentra fundamento legal para la cautela solicitada en el art. 210 inc. 5 del CPC, alegando que en el caso de autos estarían cumplidos los recaudos de admisibilidad, pero advertimos que en el caso bajo análisis no se configuran los presupuestos para decretar la prohibición de innovar peticionada -como lo explicáramos anteriormente- y tampoco se encuentran satisfechos los recaudos legales para otorgar (en ejercicio de las prerrogativas establecidas en el art. 204 del CPC.) una medida diferente que brinde adecuada protección al derecho del accionante. El artículo mencionado dispone: "...Podrá igualmente pedir el embargo preventivo: La persona que haya de demandar por daños y perjuicios ocasionados por accidentes de tránsito, cuando el vehículo involucrado carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora..." . La doctrina se ha mostrado particularmente crítica de esta norma señalando que, antes de la reforma, acreditando verosimilitud de derecho, peligro en la demora y contracautela se podía obtener la cautelar y que luego de la ley 14.156 es lo mismo, habida cuenta que la ley no exime de ningún requisito (conf. Camps, Carlos Enrique; "Tratado de las Medidas Cautelares"; Edit. AbeledoPerrot; T.I, Bs As 2012, pág. 655). Asimismo se ha dicho que la simple falta de seguro contra terceros, no es bastante para conseguir la cautelar. Por ende, amén de no existir seguro se exige la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (conf. Gozaíni Osvaldo "El embargo preventivo procede cuando se carece de seguro contra Terceros"; LLBA 2010 (Octubre), 1071, Sup. doctrina Judicial Procesal 2010 (noviembre), Cita Online: AR/DOC/7061/2010, el resaltado nos pertenece). Con lo expuesto queremos significar que la falta de seguro alegada por el recurrente no lo relava de tener que acreditar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, lo que no ha sido demostrado. Por último, resta señalar que ante la improcedencia del embargo por no encontrarse acreditados los presupuestos debidos, la medida cautelar pedida en forma subsidiaria "inhibición general de bienes tampoco merece prosperar (argto. art. 228 del CPC). En este sentido debemos recordar que la inhibición general de bienes, por lo general, entra en escena cuando procediendo el embargo no es posible materializarlo por no conocerse bienes o ser insuficientes los que se conozcan, en sintonía con ello, esta medida retrocede cuando se dan a embargo bienes suficientes (conf. doc. ut supra citada pág. 585). Es decir entonces que la "inhibición" está sujeta a los mismos recaudos del "embargo preventivo" y, siendo así, la falta de cumplimiento de la verosimilitud o peligro en la demora, también conllevan la improcedencia en la medida contemplada en el art. 228 del CPC. Finalmente y en virtud de que todo lo atinente a las medidas cautelares no causa estado, nada obsta a que una vez reunidos los extremos necesarios para acreditar la procedencia de la medida solicitada, se podrá volver a requerir (arts. 195, 203 y ccds. del C.P.C.). Por ello, citas legales y doctrinarias efectuadas y lo normado por los arts. 34 inc. 3º ap. b), y 5to, 36, 68, 69, 161, 198, 228, 230, 241, 242, 246, 260 y ccds. del C.P.C. RESOLVEMOS: I) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 121/123, y en consecuencia, confirmar el proveído de fs.118/119 en lo que ha sido materia de agravio; II) No se imponen costas por l ausencia de controversia (arts. 68, 69 y ccds. del C.P.C.). REGÍSTRESE.Transcurrido el plazo del art. 267 del C.P.C., devuélvase. NÉLIDA I. ZAMPINI RUBÉN D. GÉREZ

miércoles, 19 de octubre de 2016

TRABAJO PRACTICO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Se demando la nulidad de una escritura publica en virtud de la cual la Sra. Marina Gonzalez (hoy fallecida) había vendido en vida a sus nietas (Mercedes y Mariana Gonzalez) el único inmueble de su propiedad, sito en calle R. Peña 4432 de esta ciudad, en virtud que, según de alego y fundamento en la demanda, se trataría de una donación encubierta en perjuicio de la porción legitima de la herencia que le correspondería al actor (hijo de la fallecida y tio de las presuntas compradoras). Trabada la Litis y durante el proceso se acredito que las presuntas compradoras carecen ingresos propios, que la presunta venta se hizo de contado y por un precio que representa apenas el 25 % del valor de mercado del inmueble (precio vil) y que, además, el mismo se encuentra alquilado a terceros en virtud de un contrato en el que quien aparece como locador es el padre de las compradoras, a la postre hermano del demandante.- Se propone la siguiente guía de trabajo: 1.-Siendo usted abogado del actor, hubiera pedido alguna medida cautelar al demandar y antes de notificar la misma a los demandados. En su caso precise cual y con que fundamentos.- 2.-En el estado actual del proceso, pediría alguna medida cautelar distinta o mas gravosa que la solicitada o desestimada con anterioridad?.- 3.-Redacte el escrito concretando el pedido de medida cautelar y fundamentando concreta y claramente el acabo cumplimiento de los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.- 4.-Abone su pedido con la cita legal y la jurisprudencia que considere pertinente.-