lunes, 23 de mayo de 2016

PRACTICO SOBRE CADUCIDAD DE INSTANCIA



PRACTICO SOBRE CADUCIDAD DE INSTANCIA
 (Trabajo a presentarse en forma individual – Todas  las comisiones)
Lectura del fallo dictado por la Sala III de la Excma. Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Mar del Plata en autos: “ALVAREZ RODRIGUEZ GUIDO ALBERTO C/ TECNICA DIGITAL S.R.L. Y OTS. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS civiles/comerciales” EXPTE. N° 160.079.
Del análisis del mismo indique los legitimados para el planteo de la caducidad de instancia.
En la resolución en examen, ¿Qué incidencia tuvo la preclusión para resolver a favor de la legitimación de una de las partes del proceso ?

lunes, 25 de abril de 2016

TRABAJO PRACTICO SOBRE CONTESTACION DE DEMANDA Y OPOSICION DE EXCEPCIONES

EL CASO:

Usted es consultado por la demandada con motivo de habérsele notificado un traslado de demanda materializado en el expediente caratulado "RUBIERA MARIA ESTER vs. SAMAK y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", adjuntándole copia de la cédula y efectos trasladados con la misma (demanda y documentación).-

MATERIAL DE TRABAJO: se proporciona un juego de copias completo del escrito de demanda, de la cédula de notificación de su traslado.-

GUIA DE TRABAJO:

Se propone la siguiente guía de trabajo:

1.-Lectura completa del material de trabajo.-

2.-¿Observa en el escrito de demanda en traslado alguna omisión a los requisitos que en orden a una adecuada confección  establece el artículo 330 del CPCC?.-

3.-¿De qué modo impactan tales omisiones o deficiencias en la faena de darle responde?.-

4.-¿Advierte elementos o aspectos que le permitan articular alguna excepción previa?. En su caso califique la misma y esquematice una posible argumentación para su planteo.-

5.-Sobre el fondo, ¿Qué estrategia emplearía para afrontar la defensa del demandado y como la plasmaría en el escrito de réplica?.-

6.-Redacte el escrito de contestación de demanda.-

 

lunes, 28 de marzo de 2016

TRABAJO PRACTICO INICIAL: ESTUDIO DE CASOS - ESCRITO DE DEMANDA


TRABAJO PRACTICO N º 1 - ESCRITOS JUDICIALES - DEMANDA Y CONTESTACION.-

EL CASO:

Yolanda Palotta, viuda de Jorge Román Martínez, tenía a su fallecimiento ocurrido el 11 de enero de 2016, dos hijos producto de dicho matrimonio: Eduardo Américo que reside en el exterior del país desde hace varios años y Raúl Alberto que lo hacía en Mar del Plata junto a su esposa y dos hijas (Mariana y Mercedes), nietas ambas de Yolanda. Esta última vivía en un departamento de su propiedad, sito en calle Alvarado 3445 piso 4 º A de la ciudad de Mar del Plata.-

Anoticiado del fallecimiento, usted es consultado por Eduardo Américo Martínez con el fin de solicitar la apertura del juicio sucesorio de su madre y dividir al herencia con su hermano Raúl Alberto quien, según le refiere, le habría comentado que un año antes de fallecer la madre de ambos habría decidido donar dicho departamento a sus nietas Mariana y Mercedes, actuales supuestas propietarias del inmueble.-

Usted solicita un informe sobre el estado de dominio de la propiedad y del mismo resulta que por escritura n º 44 de fecha 31 de enero de 2016 pasada por ante el Escribano Roberto Garqueti el inmueble había sido supuestamente vendido por Yolanda Palotta a favor de Mercedes y Laura Martinez.-

Eduardo Martínez le señala que sus sobrinas carecen de recursos propios para adquirir un inmueble, pues son dos jóvenes de 20 y 23 años respectivamente que viven con sus padres y no trabajan, por lo que con seguridad esa venta no refleja la realidad de lo ocurrido y que seguramente se trata de algún manejo de su hermano realizado para perjudicarlo y privarlo de su parte legítima de la herencia de su madre con quien tenía permanente contacto y jamás le había comentado un interés en vender la propiedad, mucho menos a favor de sus propias nietas.-

También le dice que cree saber que su madre le había otorgado un poder a su hermano para que éste le cobre la jubilación y que no sería de extrañar que mediante este poder se haya podido realizar la supuesta venta.-

GUIA DE TRABAJO.-

Se propone la siguiente guía de trabajo:

1.-Lectura atenta y comprensiva de los hechos del caso.-

2.-Determinar cuál sería el resultado concreto buscado por Eduardo Américo MARTINEZ de cara a emprender un curso de acción jurídico.-

3.-¿Considera que los hechos - tal como están presentados - resultan suficientes sin más indagaciones para emprender alguna acción judicial?.-

4.-Solicitaría alguna diligencia preliminar o prueba anticipada?. Precise en su caso cuál y con qué concreto objetivo.-

5.-Determine, con miras a lograr el resultado práctico buscado por Eduardo Américo MARTINEZ, cuál sería la pretensión procesal que concretaría.-

6.-Ensaye la presentación de los hechos en la forma que considere estratégicamente conveniente y eficaz para el cometido de dicha pretensión.-

7.-Determine contra quién o quiénes encauzaría dicha pretensión (legitimados activos y pasivos).-

8.-Residiendo el actor en el extranjero, tendría ello alguna implicancia respecto de la competencia?.-

9.-Redacte el escrito de demanda.-

 

 

lunes, 16 de noviembre de 2015

TRABAJO PRACTICO SOBRE TRANSACCION


TRANSACCION: LIMITES Y EFECTOS


No siempre resulta claro establecer si estamos en presencia de una auténtica transacción o de un acuerdo de pago que incluya alguna clase de renuncia unilateral y en ambos casos resulta no menos sencillo establecer el límite temporal más allá del cual no es posible concluir un proceso por transacción. Veámoslo en la siguiente situación hipotética:

I.-En los autos "BONOMI vs. SHELL CAPSA s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" se dictó sentencia mediante la cual se hizo lugar a la demanda condenado a la demandada a abonarle al actor la suma de $ 1.200.000 en concepto de diferencia de alquileres erróneamente liquidados, con más sus intereses y las costas procesales. Desestimó en cambio la reconvención por pago por consignación, con costas a cargo de la demandada. La sentencia fue apelada por ambas partes. Encontrándose el juicio en Cámara para el dictado de sentencia, las partes presentaron un acuerdo que denominaron de "transacción", mediante el cual estipularon: a) Que desisten de los recursos interpuestos, sin costas; b) Que la actora acepta, al solo efecto conciliatorio y por la totalidad de los rubros y conceptos reclamados la suma de $ 1.200.000, no teniendo con su percepción más nada que reclamarle a la demandada por ningún concepto; c) En pago de dicha suma la demandada consiente la extracción de los fondos consignados ($ 800.000) obligándose a pagar la diferencia de $ 400.000 en el plazo de 30 días de homologado el acuerdo; d) Se pacta que las costas totales del proceso sean soportadas por las partes en el orden causado y las comunes por mitades.-

II.- La Cámara tuvo por desistidos los recursos y remitió el expediente a 1 ª instancia para tramitar la homologación del acuerdo.-

III.-Al recibir el expediente el Juez tuvo presente el acuerdo arribado pero desestimó su homologación argumentando que al haber concluido el proceso por el dictado de la sentencia definitiva (a la postre consentida por las partes al desistir de los recursos interpuestos contra ella) deviene improcedente la homologación de un acuerdo que, como tal, no constituye transacción sino un acuerdo relativo al cumplimiento de la sentencia. En cuanto a la regulación de los honorarios en forma previa a su determinación resolvió conferirle traslado a los letrados de las partes para que se expidan acerca del pretendido efecto vinculante a su respecto de la estipulación relativa a la imposición de costas en forma diversa a la que resulta de la sentencia (arts. 503, 851 y 1195 Código Civil).-

GUIA DE TRABAJO:

Se propone la consideración de las siguientes cuestiones:

1.-¿Es correcto lo resuelto por el Juez al desestimar la homologación solicitada?.-

2.-¿Es necesaria la homologación para el perfeccionamiento de la transacción y para que esta produzca sus efectos?.-

3.-La denegación de la homologación, ¿podría ser recurrida?. Señale en tal caso por quien y con qué fundamentos.-

4.-¿Es correcto el traslado conferido a los abogados respecto del acuerdo de transacción?. Frente a dicho traslado, ¿Qué podrían alegar los abogados alcanzados por dicha estipulación?.-

5.-Si el acuerdo fuera homologado, ¿el acuerdo sería vinculante (produciría efectos) frente a terceros como los abogados de las partes que no hubieran participado del acuerdo?.-

6.-Supuesto que el acuerdo fuera homologado, qué honorario correspondería regularle a cada uno de los abogados que intervinieron y cuál sería la norma arancelaria aplicable?.-

 

lunes, 9 de noviembre de 2015

TASA DE INTERES



Se sugiere la lectura del fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, atinente a la limitación de la tasa de interés convencional y al cambio de criterio adoptado por el Tribunal que, en anterior composición, la había limitado de manera uniforme a través de los plenarios BCO. QUILMES vs. OJEA y BANCO EDIFICADORA DE OLVARRIA vs. PENA que ahoran han perdido vigencia.-
CASO METZ vs. CITIBANK NA s/ MATERIA A CATEGORIZAR
REGISTRO Nº 355 (S) FOLIO Nº2075/2119
Expediente nº 140.929. Juzgado nº 9.
En la ciudad de Mar del Plata a los 27 días del mes de diciembre del año dos mil diez, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial en acuerdo plenario a los efectos de resolver en los autos caratulados: "METZ, Fernando c/ CITIBANK N.A. s/ MATERIA A CATEGORIZAR", si corresponde dejar sin efecto los plenarios "Banco Quilmes c. Ojea, María y otra s. Ejecución" causa nº 95.424 RSD 110/96 del 18 de abril de 1996 y "Banco Edificadora de Olavarría c. Pena, Daniel Alberto y otro s. Ejecución" causa nº 95.421, RSD 105/96 del 16 de abril de 1996. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto José Loustaunau, Ramiro Rosales Cuello, Rubén Daniel Gérez, Ricardo Domingo Monterisi, Alfredo Eduardo Méndez y Nélida Isabel Zampini.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ROBERTO JOSE LOUSTAUNAU DIJO:
I: En torno al motivo de la convocatoria a plenario, entiendo que corresponde referir brevemente a la diferencia existente entre el marco económico en el que se dictó aquel plenario, y las circunstancias actuales.
I. 1. El régimen monetario-cambiario en 1996 era uno de tipo de cambio fijo, a la manera de una "caja de conversión", regido por la Ley de Convertibilidad puesta en vigencia en el año 1991. Dicho régimen restringía considerablemente las medidas de política monetaria al alcance del Banco Central. En particular, y de especial importancia para la determinación de las tasas de interés nominales, el Banco Central se encontraba restringido en cuanto a la creación de base monetaria (básicamente, aunque no equivalente a, emisión de dinero). En contraste, el régimen monetario- cambiario actual puede describirse como uno de "flotación administrada" del tipo de cambio, marco en el cual el Banco Central dispone de mayor libertad para implementar medidas de política monetaria (v.gr. emisión de dinero sin restricciones vinculadas con el nivel de reservas internacionales, etc).á

I.2. En agosto de 2003 el Congreso de la Nación reformó las leyes de Entidades Financieras y de Carta Orgánica del Banco Central. Estas medidas afectan de una u otra manera el funcionamiento del sistema financiero y, eventualmente, el marco regulatorio en el cual los agentes económicos toman decisiones que en ltima instancia determinan las tasas de interés.á
I.3. La composición y concentración del sistema bancario, en términos de las entidades (p blicas y privadas, nacionales y extranjeras) que operaban en él, es significativamente distinta en 2009 que en 1996. El n mero y las características de los agentes en un mercado influye decididamente, de manera general, en la determinación de los precios y cantidades que se transan en ese mercado. La determinación de las tasas de interés es un caso particular de determinación precios y no queda fuera del alcance de esta generalidad. á
I.4. La tasa de inflación, que en 1996 era cercana a 0% mensual, es en agosto de 2009 significativamente mayor. Esto es así tanto en el caso de las estadísticas oficiales como en el de aquellas elaboradas por otras instituciones. La tasa de inflación entra en estrecha vinculación con la determinación de las tasas de interés nominales. Por otra parte, la postura del Banco Centralá frente a la tasa de inflacióná (ená términosádeálaáaplicaciónádeámedidasádeápolíticaámonetariaáparaáinfluirádi-chaátasa), y esto guarda relación con el punto 1, es diferente ahora que en 1996 y esto nuevamente incide sobre la determinación de las tasas de interés nominales del sistema financiero.á
I.5. El nivel, los máximos y mínimos de las tasas de interés en 1996 eran distintos de los que se registran en 2009. Por ejemplo, en julio de 1996 el promedio aritmético de las tasas de interés por préstamos personales de más de 180 días de plazo al sector privado no financiero era 34.42%, con un mínimo de 12.00% y un máximo de 70.40%. En el mismo mes de 2009 el promedio aritmético para las mismas tasas fue de 37.27% con un mínimo de 3.21% y un máximo de 95.37%. Estos datos, así como aquellos para otros tipos de préstamos, plazos y períodos se encuentran disponibles p blicamente en la página del Banco Central de la Rep blica Argentina.á
I.6. Las características del sistema financiero argentino, así como las de las principales variables macroeconómicas, implican que la volatilidad de algunas variables, entre ellas las tasas de interés nominales, es alta. Esto quiere decir que pueden verificarse incrementos o caídas sustanciales de la tasa de interés en períodos cortos de tiempo de manera que pueden •tomar por sorpresa•a un grupo no despreciable de agentes económicos. Considerar que es siquiera posible determinar un nivel numerario para una •tasa de interés representativa" del sistema financiero argentino es ciertamente ambicioso.á
I.7. Ello se ve reflejado en los instrumentos elegidos por el legislador que han tomado en cuenta ? siempre " topes a partir de las tasas variables de mercado (leyes 25.065; 25.561, 25.753), incluso en la emergencia.
En mi opinión, es evidente que lo anterior demuestra que las circunstancias que pudieron justificar el pronunciamiento recaído en el plenario han cambiado.

La idea prevaleciente en aquel momento, buscaba reducir las tasas pactadas o las que los tribunales venían aplicando desde antes del comienzo del plan de convertibilidad del austral ( CSJN "YPF c. Provincia de Corrientes" La Ley 1992-B-216; CNCivil en pleno "Vazquez c. Bilbao" ídem "Alaniz c. Transportes 123"). En algunos casos se fijó la cuantía anual o mensual de la tasa máxima admitida, y en otros se remitió a una tasa referencial, aumentada o reducida.
A lo largo de los casi trece años de vigencia del plenario Banco Edificadora, el costo del crédito ha sufrido alteraciones ubicándose en algunos casos por encima o por debajo del tope. Como ejemplos de lo anterior, cabe recordar que en el período inmediato a la crisis que terminó con el plan de convertibilidad, la tasa activa -efectiva mensual, del Banco de la Nación Argentina fue desde el 3,5% (TEM) al 5%, equivalentes a un 42% o 60 % anual dependiendo del mes que se tome, hasta estabilizarse en el 1,55% mensual ( 18,6 % anual) desde Septiembre de 2003, y en la actualidad se mantiene en el 18,85% (21.04.09). La tasa pasiva en igual período, se incrementó desde el 2,87% efectiva mensual (34,44% anual) hasta el 4,93% (59,16% anual), descendiendo luego al 0,45 mensual equivalente al 5,4% anual. La activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires, llegó en Julio de 2002 al 9,86% (TEM) lo que implica un 118,32% anual, para descender desde Noviembre de 2003 al 1,4% mensual (16,8% anual), mientras que la pasiva llegó al 5% mensual (60% anual) para luego bajar hasta el 0,45%.
Esas alteraciones no pueden desestimarse sin una explicación razonada, pues las leyes cambiaron, el rumbo de la política económica es distinto, las crisis llegaron, pasaron y volvieron, la jurisprudencia de la CSJN se modificó, y el 24% o el 18% que este Tribunal fijó en 1996 se mantuvo inalterado, tal vez por inercia, y se continuó aplicando, prescindiendo de la alteración real de las variables ya reseñada, sin explicación o fundamento para tan notable apartamiento de la realidad.
II: Por su propia trascendencia, los plenarios tuvieron efecto expansivo y el tope fue aplicado a otros supuestos, diferentes al que diera motivo al respectivo pronunciamiento.
No he podido encontrar en los votos que integran los plenarios en revisión, la justificación técnica, jurídica o económica, que explique por que se fijó el 24% y no el 18% o el 36%, o cualquier otro n mero. No se analiza allí por que se aplicaron esos topes a operaciones diferentes.
La tasa de interés no es uniforme, porque los negocios a los que accede no lo son, y en consecuencia su aplicación como norma general lleva a situaciones injustas, esto es, en algunos casos la tasa genérica resultará excesiva, y en otros excesivamente barata.
Cabe reconocer que el tope del 24% se ha incorporado a la cultura jurídica del foro local. Se trata de una solución simple, que evita complicadas comparaciones, análisis y estudios para ver si se re nen en cada caso los elementos de abuso, lesión, etc., y aunque su aplicación no genere una sentencia justa en el caso concreto, permite estandarizar la práctica forense mediante la rápida comparación de la tasa cobrada con el límite tolerado en 1996.
En mi opinión, la solución sería encomiable aunque sólo viable, si el legislador la impone, al modo del Código del consumo de Francia que establece un tasa por ley especial y anual para préstamos o financiaciones para el consumo, y en cuanto a la convencional, la tasa será usuraria cuando exceda en más de un tercio la tasa efectiva media utilizada en el trimestre precedente por los establecimientos de crédito para operaciones de la misma naturaleza que comporten riesgos análogos (Ley nº 75 -619 del 11.7.75, art.1; ley nº 93-949 del 26.7.93 L 313-3).
III: Al no haberse dispuesto un tope por ley, y estando vigentes las normas que obligan a un tratamiento distinto, entiendo que los plenarios están legislando, pues contienen una disposición general cuya emisión esta prohibida a los jueces (apartado 3 del Título preliminar del Código de Comercio).
En Banco Edificadora, o en Banco Quilmes, no se emitió un criterio de interpretación de las normas, sino que lisa y llanamente se ha prescindido del sistema que integran los artículos 621, 622, 954, 656,1197 y 16 del Código Civil, juntamente con el artículo. 565 del Código de Comercio, sin declararlos inconstitucionales, y se los ha reemplazado por una regulación general de origen judicial.
Adviértase que el plenario del 24% se ha ampliado a tal punto, que no solo abarcó los intereses convencionales, sino también los legales hasta que la Suprema Corte de la Provincia descalificó el razonamiento respecto a las tasas legales (causas 92.695 in re "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c. Waitz de Luque, Ana Silvina s. Apremio", y nº93.514 "A.F.I.P.- D.G. .Incidente de revisión en autos "Hugo Santiago e hijos S.A. s. concurso preventivo" en los que revoca las decisiones de la Sala II de esta Cámara de Apelaciones en su anterior composición).
III.1: Los fundamentos de aquellos plenarios que se inclinaron por una decisión de orden general, con connotaciones legislativas, refieren a las convicciones sobre lo que los distinguidos magistrados consideraban excesivo, y por lo tanto contrario a sus valoraciones de "moral y buenas costumbres".
Aquellas decisiones fueron fundadas - con las mejores intenciones - en una posición solidaria propia de un juez activo, conforme a la cual "nada que sea contrario a la moral y buenos costumbres puede ser admitido", doctrina judicial que se interpreta además, como una postura progresista que interpreta la realidad de su época, protege a los deudores, identificados, sin más, con quienes se encuentran en situación de inferioridad económica.
III.2: Desde antaño se ha criticado la utilización de la fórmula "moral y buenas costumbres" para juzgar el nivel de las tasas de interés ( Rotman, Rodolfo B "La formula moral y buenas costumbres y la tasa de interés" en La Ley 100-683; Villegas y Schujman "Intereses y tasas" editorial Abeledo "Perrot Bs.As. 1989 páginas 175 y siguientes).
Barbero advierte que "cuando se utiliza el art.953 en materia de intereses, se lo "estira" más allá de lo que admite su sentido. La norma se refiere al objeto de los actos jurídicos, y evidentemente el dinero está en el comercio. Lo que puede ser contrario al derecho o a la moral y las buenas costumbres no es, en materia de intereses, el dinero, sino el aprovechamiento de la necesidad, inexperiencia, etc., del deudor para obtener una ventaja desproporcionada entre las prestaciones de las partes".
El mismo autor recuerda que tanto Fornieles, como Villegas y Shujman, alertaron contra este uso, juzgando que se está introduciendo por esta vía la lesión enorme descartada por la modificación introducida por la ley 17.711 (Intereses Monetarios edit. Astrea . páginas 120/1).
La diferencia entre la lesión legislada en nuestro art.954 y la lesión enorme, estaba patentizada por los distintos criterios habidos respecto del art.1118 del Código Civil francés, heredero de la tradición latina de la lesión "ultra dimidium, objetiva, y el art.138 del Código Alemán , que agregó requisitos subjetivos y que luego fueron también incorporados al instituto en los códigos suizo, italiano, y a nuestro art. 954 (Zannoni, Eduardo A. en Código Civil comentado Ed.Astrea, Belluscio "Zannoni tº 4 páginas 356 y siguientes)
La fundamentación general en esa figura objetiva no prevista, sino descartada por nuestra ley, no parece adecuada para justificar el desplazamiento de las normas vigentes, acuñando en su reemplazo una formula general apta para que la nica vara de medición de lo que es desproporcionado sea un n mero tope (18%, 24% o 30%), tan objetivo como los 7/12 del 1674 del Código Francés, y que su determinación resulte del flexible y subjetivo criterio de lo que el Juez considera moralmente admisible.
Dice al respecto Mario Schujman ("Visión jurisprudencial de la contratación bancaria" Rubinzal "Culzoni , Santa Fe 2000, página 88) que " el impulso dikelógico de los tribunales que refleja un sentimiento de conciencia social, es inepto para modificar la realidad, y conduce a un fraccionamiento de la vida económica en el que solo los morosos y los fallidos reciben el beneficio de la reducción de las tasas". "La resolución judicial basada en una apreciación subjetiva de lo que es mucho o poco formulada por el Juez sin otro fundamento que lo que él cree, es lo que por definición de la Suprema Corte consiste la arbitrariedad" (voto del Dr. Vernengo Crack en CNCiv Sala B, La Ley 1977-V-9)"
III.3: La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que "es arbitraria por carente de fundamento, y debe ser dejada sin efecto la sentencia que reduce de oficio la tasa de interés, por el solo hecho de adecuar la tasa a lo que es jurisprudencia de la Cámara, si lo hizo además sin aludir a los hechos de la causa, ni a razones de orden jurídico que justifiquen la solución propuesta" (CSJN 20.11.86 "Paoletti c.Alfredo. P.Lamas; y del mismo Tribunal 5.8.03 LL 2003-F, 740, citados por Rivera, Julio César "Ejercicio del control de la tasa de interés" en suplemento Revista La Ley "Intereses" de Julio de 2004 página 113).
III.4: En torno a la posición solidaria y progresista, propia de un juez activo, que interpreta la realidad de su época, y protege a los deudores, identificados derechamente con quienes se encuentran en situación de inferioridad económica, es evidente que los plenarios han arrojado resultados no deseados.
La solidaridad judicial es aplicada sólo a quienes llegan a tribunales, mientras que la mayor parte de las obligaciones se cumplen normalmente, sin llegar a su estado anormal, que es el incumplimiento.
Se trata de un "solidarismo ocasional" repartido al azar que no puede ser trasladado como norma general al sistema (las palabras son de Barbero, Ariel Emilio "Intereses Monetarios" Astrea Bs.As. 2000 p. 72, ), porque a tasas del 118 por ciento en el mercado financiero bancario como las que hubo en 2003, no se hubieran celebrado operaciones con el tope del 24%.
El Juez activo no tiene como misión determinar las variables financieras propias de la política económica, prescindiendo de la voluntad expresa del legislador (Rivera, Julio César "Ejercicio del control de la tasa de interés" en Suplemento especial de La Ley "Intereses" p.114).
En tantos años de aplicación del plenario, quienes más se han beneficiado con la genérica norma de creación judicial no resultaron los débiles, sino aquellos deudores que ejercen una posición dominante frente al acreedor, sea porque el crédito de este ltimo tiene naturaleza alimentaria (créditos laborales, alimentos), o porque procura reestablecer el estado de cosas anterior al hecho dañoso (art.1083 Cód.Civil) y que, haciendo uso y abuso de la buena intención judicial, se han financiado a tasas ínfimas perjudicando a su acreedor, que estando ya en situación de inferioridad (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985, conclusiones de la comisión nº2) se ha visto a n más debilitado por la fuerza expansiva de una decisión judicial que " paradójicamente - buscaba protegerlo.
III.5: Las medidas generales de protección deberían ser calibradas por el legislador, a quien ha de suponerse formado, o al menos asesorado, en materia de decisiones políticas, pues ha resultado incierto el camino emprendido al arriesgarse en la delicada tarea de modificar la línea de los arts.621, 622, 656 y 954 del Código Civil, o del 37 de la ley 24.240. Más problemático a n, es prescindir absolutamente de esas normas reemplazándolas por el subjetivo sentimiento de justicia que cada Magistrado tenga.
IV: Como surge de lo expuesto, a mi modo de ver, y aunque ello ha sido materia de encontrados debates (a favor del plenario, puede leerse de Federico ¦lvarez Larrondo, "Repetición de intereses usurarios y medida de no innovar" en La Ley Buenos Aires 2004, 587), la fijación de un tope numérico a la tasa de interés, establecido en una alícuota del 18% o el 24%, o de la tasa pasiva incrementada en un 50%, no tiene adecuado fundamento legal.
En mi opinión, y conforme a lo dispuesto por el art.622 del Cód.Civil, si la tasa de interés está convenida, corresponde aplicarla, salvo que:
a) provoque un acto lesivo, y en tal caso, la reducción funcionará a pedido de parte pues se trataría de una nulidad relativa y parcial (art.954 Cód.Civil; Rivera, Julio César "Ejercicio del control de la tasa de interés" en suplemento Revista La Ley "Intereses" de Julio de 2004 página 108)
b) que en el contrato bancario, de consumo, se haya dejado librado la fijación de la alícuota al Banco, en tanto ello importaría ampliar los derechos del proveedor del servicio contra el consumidor (art. 37 inc. b. ley 24.240), o desnaturalizar las obligaciones (art.37 inc.a ley 24.240, Pizarro, Ramón Daniel "Tasa de interés y facultad morigeradota judicial" en La Ley Córdoba 2006,147) o se haya violado el deber de información (art.4 36 y 37 ley 24.240). En el primer caso, la cláusula debe tenerse por "no convenida", y en el segundo el consumidor tiene derecho a demandar su nulidad, debiendo integrarse el contrato en ambos supuestos.
c) Otra excepción a la tasa convenida es la de que su aplicación conduzca a un resultado irrazonable y prescindente o apartado de una ponderación objetiva de la realidad económica (CSJN Fallos: 317:53; 318:913; 319:2052; 316:3131)
En estos supuestos, y en comparación a la que sea utilizada en contratos similares, corresponde limitar la tasa teniendo en cuenta las circunstancias del caso, entre las cuales, adquieren singular relevancia la situación de las partes, la naturaleza del negocio, y los componentes de la tasa, como lo son el riesgo, el plazo, el rendimiento del capital, las cargas tributarias y los costos (Pizarro-Vallespinos "Obligaciones" tº I, página 397 Editorial Hammurabi Bs.As. 1999; Ahumada, Luis A. "La morigeración judicial de los intereses bancarios" en La Ley Litoral 2005 (Octubre) 907; Pizarro, Ramón Daniel "Tasa de interés y facultad morigeradora judicial" en La Ley Córdoba 2006,147; Tombeur, Carlos M. "El rol de la tasa de interés en la organización económica y su correlato en las instituciones jurídicas" en La Ley Suplemento especial: "Intereses" Julio de 2004 página 117).
Este criterio general, es el que considero compatible con el sistema jurídico vigente, en tanto respeta la autonomía de la voluntad (art.1197 Cód. Civil) sin ignorar la desigualdad de las partes, permite distinguir en cada caso la existencia o no de un acto lesivo, e integrar el contrato en caso de nulidad de la o las cláusulas abusivas.
V: Debiendo resolverse todavía procesos que abarcan períodos de los ltimos diez años entiendo que no se justifica mantener los plenarios. La decisión que propongo, ha de retornar a la aplicación judicial de las regulaciones que el legislador ha previsto para los intereses, sin perjuicio del prudente ejercicio de la facultad de morigeración que guarde relación con las peticiones efectuadas por las partes en el caso concreto
Por las razones y citas legales expuestas, emito mi voto proponiendo a mis colegas dejar sin efecto los plenarios indicados.
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. RAMIRO ROSALES CUELLO DIJO:
I) La presente convocatoria tiene por fin revisar las conclusiones de sendos fallos plenarios que fijaron topes a los intereses aplicables en obligaciones entre particulares, y entre estos con entidades bancarias, en razón de la variación que registran las circunstancias económicas en que fueron dictados (sentencia del 14/09/2009, Expediente Nro. 140.929 "Metz, Fernando y otra c/ Citibank NA y otro s/ Materia a categorizar", Reg. Nro. 810 R Folio Nro. 1687).-
Resulta forzoso entonces, rememorar que el Acuerdo Plenario dictado en autos "Banco Edificadora de Olavaria SA c/ Pena, Daniel Alberto y otro s/ Ejecución" frente a determinar "si habiendo intereses pactados, corresponde determinar un tope en concepto de intereses compensatorios y punitorios, o una tasa variable seg n las circunstancias del caso", declaró que "habiendo intereses pactados correspondía establecer un tope del veinticuatro por ciento (24%) anual comprensivo de compensatorios y punitorios" (sentencia del 16/04/1996, Reg. Nro. 105 D).-
La línea argumental desplegada en el voto de la Dra. Nelida I. Zampini, y que suscribieron los restantes magistrados, parte de la posibilidad de intervenir en los contratos y disponer la morigeración de los intereses pactados, si ellos se muestran excesivos a la luz de la legislación y de la situación económico-social que atraviesa el país; al efecto pasa revista a distintas cláusulas tipo corrientes en la plaza, refiere la ley de convertibilidad y el estatuto del consumidor, para luego fijar la tasa en el índice ya señalado.-
Por su parte, en "Banco Quilmes c/ Ojea, Maria y otra s/ Ejecución", la cuestión fue establecer "que tasa de intereses moratorio correspondía aplicar cuando la obligación que se ejecuta no la tiene pactada", toda vez que las Salas de esta Alzada presentaban soluciones divergentes respecto de la misma, estableciéndose que "cuando las entidades bancarias no han pactado la tasa de interés moratorio, ha de aplicarse la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósitos a treinta días, incrementada en un cincuenta por ciento" (50%) (sentencia del 18/04/1996, Reg. Nro. 110 D).-
En el caso, el voto del Dr. Dalmaso complementado por el del Dr. Ramírez, al cual se plegaron los otros jueces, analizó la intermediación financiera que prestan las instituciones bancarias y en función de ello, la necesidad de establecer una tasa variable, en los supuestos que tales entidades no hubieran pactado intereses moratorios con sus clientes.-
II) Me he permitido reseñar tales antecedentes por varios motivos, de los que daré cuenta a renglón seguido.-
El primero de ellos, si se quiere de orden metodológico, pues entiendo conveniente no solo precisar el contexto en que se dieron aquellas respuestas jurisdiccionales, sino también el marco legal que las comprendía, para no incurrir en inadecuadas apreciaciones de lo resuelto en aquella oportunidad, ni de lo que hoy nos toca decidir.-
No podemos perder de vista que el conjunto de topes dispuestos por Acuerdos Plenarios a las tasas de interés, partieron de una operación previa, que fue la de calificar, integrar e interpretar determinados contratos; y en consecuencia, aplicarles a estos distintos dispositivos del ordenamiento jurídico, cuando una de las partes no cumpliera con la obligación de dar sumas de dinero oportunamente concertada (arts. 616 a 624, y concordantes del Código Civil).-
Ello posibilitara, por una parte, visualizar otras cuestiones que son diversas de aquella en virtud de la cual nos encontramos convocados en el día de la fecha, y que por ende, no deben confundirse con esta. Por otra, precisa aun más las consideraciones a darse en el presente acuerdo, que están fundamentalmente circunscriptas, a la pertinencia de aquellos topes a las tasas de interés que fueran fijados por Acuerdos Plenarios, aplicables en los casos en que media un pacto de intereses entre deudor y acreedor (art. 621 y concordantes del Código Civil) o bien en los supuestos en que los jueces determinan el interés que el deudor debe abonar cuando no existen intereses convenidos y tampoco este hubiera sido fijado legalmente (art. 622 y concordantes del Código Civil).-
En otras palabras, si corresponde o no determinar el límite de los intereses convencionales o fijar la tasa de los intereses judiciales por Acuerdos Plenarios.-
Solo respecto de tales puntos, corresponde pronunciarme.-
III) En tal orden de ideas, me aboco a la disposición contenida en el art. 621 del Código Civil, "la obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor", consagrándose así la libertad de contratarlos sin restricción alguna en cuanto a su tasa (DE GASPERI, LUIS, "Tratado de las Obligaciones en el derecho civil paraguayo y argentino", Volumen I Parte General, p. 748, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945).-
Con relación ha esto, prescindiendo de la larga historia que la cuestión tiene y que ha dado lugar a grandes discusiones, me limito a recordar y reiterar que las partes, que en principio, las partes tienen la libertad de convenir el interés que ellas crean conveniente (SALVAT, RAYMUNDO, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en general", Tomo I, pág. 423, Ed. TEA, Buenos Aires, 1952).-
Ahora, esa libertad no puede significar la explotación del débil por el fuerte, del necesitado por el rico, ni del tonto por el vivo y si bien no se ha logrado un temperamento uniforme sobre las pautas o los medios para corregir los excesos, los tribunales han de aplicar al efecto las reglas contenidas en los arts. 502, 953, 1167 y concordantes del Código Civil (LAFAILLE, HECTOR, "Derecho civil", Tomo VII Tratado de las Obligaciones, Volumen II, pág. 162, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950); así como prevalerse de otros preceptos legales en aras del ejercicio de las facultades de morigeración de los accesorios, en función de las pretensiones deducidas por las partes y las constancias probatorias obrantes en autos. Para de tal modo, atender adecuadamente las particularidades del caso, formular un test de compatibilidad entre el pacto de intereses y el negocio celebrado en orden a justificar o no el primero; sin dejar de lado, la intención y las calidades personales de los contrayentes, la naturaleza del contrato y sus modalidades, así como los usos y las prácticas corrientes, entre otras circunstancias relevantes.-
Sin perjuicio de lo cual, como más adelante explico no hay entre nosotros una tasa legal que fije la cuantía de los intereses, y que de tal modo indirectamente determine cuál es la cuota que puede reputarse excesiva, es conocido por todos que tal calificación ha variado seg n el criterio de los tribunales, en función de las circunstancias prevalecientes en distintos periodos de tiempo (ver tales el reflejo de las mismas en, LLAMBIAS, JORGE JOAQUIN, "Tratado de Derecho Civil Obligaciones", Tomo II, ptos. 908 y 927, págs. 214 y 239 respectivamente, en particular las citas efectuadas bajo la nota nro. 105, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970).-
P
ero no solo eso, es también erróneo considerar que la tasa de interés pueda justificarse técnica y económicamente en la variación que registran determinadas circunstancias económicas, en virtud de las siguientes premisas:
a) El "tipo de interés" nos dice cuantos pesos tendremos que pagar en el futuro para poder tener un peso más hoy. Pero como no consumimos pesos, sino bienes, lo que queremos saber realmente cuando pedimos un préstamo es a cuántos bienes tendremos que renunciar en el futuro para obtener un bien mas hoy. Y a la inversa, cuando prestamos, queremos saber cuántos bienes, no cuántos pesos, obtendremos en el futuro si renunciamos a uno hoy. Cuando hay inflación, la distinción expuesta es fundamental, y ello me obliga a introducir dos definiciones respecto del "tipo de interés".-
b) Se califica de "tipo de interés nominal" al tipo de interés expresado en unidades de la moneda nacional. Este es el "tipo de interés" que se publica en las páginas financieras de los periódicos o que se encuentra disponible p blicamente en la página del Banco Central de la Republica Argentina.-
c) Por el contrario, el "tipo de interés" expresado en términos de bienes es conocido como el "tipo de interés real". El problema práctico con que nos encontramos pasa porque el "tipo de interés real" no se publica y no es sencillo establecer el modo en que se lo puede calcular.-
d) Un ejemplo ilustra lo expuesto, en la Argentina durante el ltimo lustro de los noventa, se tuvieron tasas de inflación bajas y tasas del "tipo nominal" muy altas que devinieron en una alta tasa del "tipo de interés real" para los tomadores de créditos. Así se hacía muy difícil obtener una rentabilidad razonable para una operativa normal y menos a n generar excedentes que permitieran reinvertir utilidades; y por supuesto en tal relato me olvidó de referir el contexto recesivo presente a partir de 1999.-
e) Entonces la tasa de interés que se paga es una variable macroeconómica fundamental que tiene influencia en la mayoría de los sectores de la economía y se relaciona con otras variables macroeconómicas que hacen al equilibrio interno y el externo (sobre el calculo del "tipo de interés real", el marco de global de los "tipos de interés nominales" y los "tipos de interés reales" en el mundo, los valores actuales y otras tantas variables, ver BLANCHARD, OLIVIER y PEREZ ENRRI, DANIEL, "Macroeconomía, teoría y política económica con aplicaciones a América Latina", Capitulo 7: Los instrumentos básicos, págs. 137 y sigtes., Ed. Prentice Hall, Buenos Aires, 2000).-
f) A mayor abundamiento, he de postular que en su caso una explicación general y razonada de las alteraciones sufridas por las tasas fijadas por los Acuerdo Plenarios y el costo de crédito, en función de los "tipos de interés nominales", los "tipos de interés reales" y la inflación no podría prescindir de "la ecuación de Fischer". Esta se llama así en honor a Irving Fischer (1867-1947), quien analizó en profundidad las relaciones ya denunciadas en su obra "The rate of interest" (Ed. Macmillan Nueva York, 1907). El mencionado autor, concentró su atención sobre un importante hecho relacionado con el crecimiento monetario, con la inflación y con los "tipos de interés", cual es que a largo plazo el "tipo de interés real" retoma a su nivel de pleno empleo y la inflación efectiva y la esperada son iguales (ver una detenida explicación por DORNBUSCH, RUDIGER; FISCHER, STANLEY y STARTZ, RICHARD, "Macroeconomía", Capitulo 19: El dinero, los déficits y la inflación: evidencia y cuestiones relacionadas con la política económica, pág. 307 y sigtes., Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1998).-
g) La magnitud de la tasa de interés, cuanto menos, ha de concentrar o sopesar tres componentes: la inflación, el riesgo y la tasa del "tipo de interés real" (su debido desarrollo en VELEZ PAREJA, IGNACIO, "Decisiones de inversión para la valoración financiera de proyectos y empresas", Capítulos 5 a 9 y 11, págs. 239, 293, 329, 370, 449 y 532, respectivamente, Ed. Edicon, Buenos Aires, 2009).-
Las premisas precedentes hacen evidente que no solo es sumamente complejo alcanzar explicaciones razonadas del comportamiento de un concepto fundamental " la tasa de interés " en la teoría económica, sino también demuestran lo equivocado de reducir su significado a un tope jurisprudencial o de tener solo en cuenta a la inflación y a la tasa de interés nominal.-
En definitiva, es de mi convicción que no corresponde determinar el límite de los intereses convencionales por Acuerdos Plenarios.-
VII) Puede ocurrir que las partes hayan omitido convenir que la obligación devengue intereses. Para la solución jurídica de este supuesto, en nuestro régimen legal dispone que "el deudor moroso debe los intereses legales que estuvieren determinados por leyes especiales y si no hubiese interés legal fijado, el deudor deberá pagar el que fije el juez" (art. 622 del Código Civil). En nuestro país no hay un tipo de interés legalmente determinado, de modo que en tal hipótesis corresponderá al juez fijar el interés moratorio que debe pagarse (CAZEAUX, PEDRO y TRIGO REPRESAS, FELIX, "Derecho de las Obligaciones", Tomo 2, pág. 279, Ed. LEP, La Plata, 1989).-
Vuelvo sobre mis pasos, para remarcar la opción formulada por el codificador, quien se abstuvo "de proyectar el interés legal, porque el interés del dinero varía tan de continuo en la Rep blica, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos" (nota art. 622 del Código Civil). Destaco, en tal sentido, que siempre he dejado a salvo mi opinión personal respecto de los topes impuestos a las tasas de interés por Acuerdos Plenarios, sin perjuicio de entender que la aplicación, en los casos que arribaron a mi conocimiento, era incuestionable en virtud de lo dispuesto por el art. 37 de la Ley 5827 (ver mi voto en la causa de la Sala Primera, registrada bajo el nro. 136.096 caratulada "LA CASA DEL FERRETERO SRL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO", sentencia del 26/06/2008, Reg. Nro. 159 D Folio Nro. 1027; con las modificaciones que hiciera con posterioridad en las causas registradas bajo los nros. 126.945 caratulada "MACUGLIA, SUSANA MARIA LUISA C/ CITIBANK NA S/ REVISION CONTRACTUAL", sentencia del 30/06/2008 Reg. Nro. 184 D Folio Nro. 1228, y 134.807 caratulada "JUSTEL, OSCAR HUGO C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ REVISION DE CONTRATOS", sentencia del 23/09/2008 Reg. Nro. 238 D Folio Nro.1580).-
Agrego que más allá de que la tasa de interés legal no sido establecida por una ley general; para determinados supuestos existen leyes especiales que determinan la aplicación de una tasa fijada al efecto (por ejemplo: en materia impositiva y previsional) y no puedo pasar por alto las causas de la Sala Segunda caratuladas "FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ WAITZ DE LUQUE, ANA SILVINA S/ APREMIO" y "A.F.I.P. - D.G.I. S/ INCIDENTE DE REVISION EN AUTOS: HUGO SANTIAGO E HIJOS S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO", en las cuales con fecha 08/03/2007 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, estableció que cuando la ley fija una tasa de interés, el órgano jurisdiccional no se encuentra autorizado para adoptar un tope o una tasa menor, salvo declarando su invalidez constitucional (ver voto del Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi en la causa de la Sala Primera registrada bajo el nro. 141.568 "FISCO NACIONAL (AFIP-DGI) C/ MAG SA S/ INCIDENTE DE REVISION", sentencia del 11/03/2009, Reg. Nro. 53 D Folio Nro. 369 y mi voto en la causa nro. 142.228 "FISCO NACIONAL (AFIP-DGI) C/ PRIVERTE SA S/ INCIDENTE DE REVISION", entencia del 11/08/2009, Reg. Nro. 315 D Folio Nro. 2231).-
En tal orden de cosas, no habiendo tasa fijada en la convención o por ley especial, corresponderá al juez fijar y aplicar una que repare de modo efectivo al acreedor (ver la evolución jurisprudencial y las distintas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en, PIZARRO, RAMON DANIEL y VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, "Instituciones de derecho privado, Obligaciones", Tomo I, pág. 414, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999; así como ALTERINI, ATILIO ANIBAL, AMEAL, OSCAR JOSE y LOPEZ CABANA, ROBERTO, "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales", pág. 475, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006; y COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN y OTROS, "Obligaciones Civiles y Comerciales, temas fundamentales", pág. 233, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008). Sin embargo, las consideraciones aquí expuestas, aquellas premisas técnicas y económicas del considerando anterior, como el debido resguardo a las peticiones de las partes con sus respectivas constancias probatorias y las particularidades de caso concreto, me conducen a postular que tampoco corresponde fijar la tasa de los intereses judiciales por Acuerdos Plenarios.-
VIII) Robustece el temperamento adoptado, que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires viene declarando reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623 Código Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928 modificados por ley 25.561, art. 622 del Código Civil; conf. causas Ac. 57.803, "Banco de la Provincia de Buenos Aires", sentencia del 17-II-1998; Ac. 72.204, "Quinteros Palacio", sentencia del 15-III-2000; Ac. 68.681, "Mena de Benítez", sentencia del 5-IV-2000; L. 76.276, "Vilchez", sentencia del 2-X-2002; L. 77.248, "Talavera", sentencia del 20-VIII-2003; L. 79.649, "Sandes", sentencia del 14-IV-2004; L. 88.156, "Chamorro", sentencia del 8-IX-2004; L. 87.190, "Saucedo", sentencia del 27-X-2004; L. 79.789, "Olivera", sentencia del 10-VIII-2005; L.80.710, "Rodríguez", sentencia del 7-IX-2005; Ac. 92.667, "Mercado", sentencia del 14- IX-2005; doctrina legal que ha sido recientemente ratificada con fecha 21 de octubre de 2009, en las causas L. 94.446, "Ginossi, Juan Carlos c/ Asociación Mutual U.T.A. s/ Despido" y C. 101.774, "Ponce , Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios").-
X) Para terminar, hago expresa reserva de mi opinión, respecto de la solución a darse en aquellos procesos con recursos deducidos por las partes y a n pendientes de resolución por esta Alzada, puesto que en razón de la garantía consagrada por el art. 18 de la CN entiende corresponde, entre otras consideraciones, que el litigante conozca de antemano las reglas claras de juego a las que atenerse, para destacar con ello la especial prudencia que debe presidir la aplicación en el tiempo de nuevos criterios jurisprudenciales (arts. 18, 75 inc. 22 CN, XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1 y 8 inc. 1ro. de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 2 incs. 1, 7 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 10 y 15 CPcial; así como la doctrina que emana de la CSJN a partir de las sentencias dictadas desde 1986 en Fallos 308:552, sentencia del 13/10/1998 en Fallos 311:2082, sentencia del 07/05/1998 en Fallos 321:1248 y sentencia 09/06/2009 en S.1323.XLII).-
X) Por las razones y las citas legales expuestas, emito mi voto proponiendo a mis colegas dejar sin efecto los Acuerdos Plenarios indicados en el primer considerando.-
ASI LO VOTO.-
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. RUBEN DANIEL GEREZ DIJO:
I.- Introducción:
Para responder a la cuestión propuesta, considero indispensable delimitar los alcances del debate. De este modo, a mi criterio, se evitarán interpretaciones equívocas en torno a un tema de tal complejidad como lo es el de la "fijación de los intereses en las condenas judiciales".
Como primer hito en el sendero propuesto, debo señalar que el juez debe expedirse respecto a la obligación accesoria de pagar intereses sólo cuando ello ha sido objeto de reclamo expreso.
Así es, a n cuando existen opiniones que postulan que el juez se encuentra facultado para incluirlos oficiosamente cuando se condena al pago de sumas de dinero en pos de la preservación del principio de reparación integral (ver ponencia de Mabel de los Santos en XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, pág.11 del "Libro de ponencias generales, relatos generales, trabajos seleccionados", Ed.Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007), lo cierto es que la jurisprudencia de los tribunales superiores se mantiene en la postura tradicional que, en virtud del principio de congruencia, niega esa posibilidad (ver fallos de la Suprema Corte de la Provincia: Ac. 84.919 del 3/3/2004; C. 102.887 sent. del 15/4/2009, entre otros, base datos Juba; esta Cámara, Sala I, 127.380, RSI-187-4, sent. del 26/02/2004).
Ahora bien, la petición -tal como corrientemente se hace en los escritos de demanda- no necesita de mayor precisión que la de simple pedido de aplicación de esa condena accesoria, valiéndose de expresiones tales como: "se reclama la suma de xxx con más los intereses que V.S. considere pertinentes", o "...más los intereses que correspondan", o "...más interés", entre otras. No es necesario que se precise la existencia de pacto, tasa legal o jurisprudencial, en tanto el conocimiento del derecho aplicable corresponde a la tarea del juzgador ("iura novit curia", art. 163 inc. 5º del CPC).
Así, arribado el momento de la sentencia, cabe preguntarse ¿de qué depende la elección de la "tasa de interés" por parte del juez".
En primer lugar debe destacarse que en los supuestos en los que la deuda tenga prevista una tasa de interés establecida por ley (sin lugar a pacto), será ésta -y no otra- la que aplique el juzgador (a menos que se pondere la posibilidad de su declaración de inconstitucionalidad sea a pedido de parte o de oficio -ver mi voto en autos "Fisco Nacional AFIP-DGI c/ Perrier Eduardo Luis s/ Incidente de Revisión", esta Cámara, Sala I, 141.999, Reg.N°398(S) F°2773, del 27/08/2009).
Así, por ejemplo, se aplican directamente las tasas de interés legal en las obligaciones fiscales (SCBA, Ac. 93514, sent. del 08/03/2007 in-re "AFIP-DGI s/ Incidente de Revisión en autos "Hugo Santiago e Hijos S.A. s/ Concurso Preventivo") y en las deudas por cheques (arts. 41 inc.2 y 42 inc.2 de la ley 24.452).
Allí, insisto, como regla, no hay margen para la "elección" por parte del magistrado: debe condenarse al pago de la tasa legal.
En segundo término, se ubica la categoría de deudas en la cuales el legislador ha habilitado a los contratantes a acordar la tasa de interés compensatorio y/o moratorio. Son los supuestos en los que corrientemente hablamos de "intereses pactados".
En estos casos, el juez condenará al pago de los que se hayan establecido en el contrato, convenio o título de la obligación, en virtud de la libertad de contratación que emana del art. 1197 del C.Civil.
No obstante, el juez no aplicará los intereses convenidos si se ha pedido su reducción por considerarlos excesivos (por ser contrarios a la moral y buenas costumbres) o así lo ha ponderado, oficiosamente, en virtud de la facultad morigeratoria que surge del art. 656 del C.Civil (cuya aplicación también se extiende al ámbito comercial -art. 1 del título preliminar del Código de Comercio-).
A su vez, la morigeración de intereses pactados también puede provenir de la aplicación de "topes" establecidos por la propia ley o, incluso -como ha ocurrido en este Departamento Judicial- por sujeción a fallos plenarios en los que se ha unificado el criterio respecto al juzgamiento de qué debe entenderse por "límite moral" de la tasa de interés pactada.
A modo ejemplo, se establece tope legal al interés pactado en obligaciones tales como las regidas por la ley de tarjetas de crédito (arts. 16 y 18 de la ley 25.065; 4 del Dec.ley 214/2002; 4 de la ley 25.713).
Respecto al tope jurisprudencial para intereses pactados, debo citar como ejemplo ineludible, a uno de los plenarios que aquí es objeto de revisión: "Banco de la Edificadora de Olavarría c/ Pena Daniel s/ Ejecución" emanado de esta Cámara Departamental el 16 de abril de 1996 y vigente hasta la actualidad. También podrían mencionarse los plenarios dictados por esta Alzada respecto a deudas hipotecarias ("Gonzalez Vellaz, Juan c/ Romanella, Hugo s/ Ejecución hipotecaria", 113937, RSD-91-1, sent. del 27-3-2001, donde se estableció el 18% anual); el referido a obligaciones en dólares con pacto de intereses ("Minassian, Ana c/ Vancevicius, José B. s/ Ejecución hipotecaria", 123945, RSD- 106-4, sent. del 9-3-2004, donde se estableció el 4% anual para créditos hipotecarios y 6% anual para las restantes obligaciones); el criterio uniforme de tope de interés pactado para tasas establecidas en reglamentos de copropiedad (Sala II, 96.408, RSI-71-5-96, sent. del 22/07/1996, in-re "Consorcio c/ Campora"; Sala I, 112.703, RSI-1561/4, sent. del 31/08/2004 in-re "Shalom c/ Antoniucci") en los cuales se establece un tope del 30% anual por todo concepto.
Otra categoría que debe tenerse en cuenta al momento de definir la tasa de interés aplicable, es la de aquellos casos en los que, a n existiendo la posibilidad de convenir una tasa de interés, los contratantes no lo han hecho, rigiendo en su reemplazo una tasa de interés legal supletoria, tal como lo establece el art. 622 del C.Civil (segundo supuesto del primer párrafo).
Esto es lo que ocurre, verbigracia, en los contratos regidos por la ley del consumidor, en los cuales, si las partes no han convenido un interés, se aplica el art. 36 de la ley 24.240 (texto seg n ley 26.361).
También corresponde la aplicación de la tasa de interés legal supletoria, en el caso de obligaciones comerciales en las que a n mediando estipulación de intereses no se ha establecido la cantidad a la que éstos han de ascender o el tiempo en que deben empezar a correr. Allí, de acuerdo a la letra del art. 565 del Código de Comercio, se presume la sujeción a los intereses que cobran los bancos p blicos (tasa activa).
Similar digresión corresponder hacer con relación a la letra de cambio y vale o pagaré. Estableciendo los arts.52 inc.2 y 53 inc.2 del Dec.Ley 5965/63 que el portador o el que ha reembolsado el título puede exigir los intereses al tipo fijado en el título, y si no hubiesen sido estipulados, al tipo corriente en el Banco de la Nación en la fecha del pago. Así, surge claramente la previsión legal supletoria como en el caso anterior para la ausencia de pacto de accesorios.
Por ltimo, debo hacer mención de la categoría en la que el juez se encuentra facultado para aplicar la tasa de interés que considere pertinente. Allí quedan comprendidos los casos en los que no existe interés establecido por ley, ni interés pactado, ni tampoco se ha previsto un interés legal supletorio (art. 622 ltimo supuesto, 1er. párrafo, del Código Civil).
Estos son los casos que com nmente se conocen como de "fijación judicial de la tasa de interés".
En este universo de supuestos, se encuentran las deudas por indemnizaciones en casos de responsabilidad extracontractual en los que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Provincia ha ratificado recientemente la vigencia del fallo "Zgonc c/ Asociación Atlética Villa Gesell" (Ac. 43.858 del 21/5/1991), estableciendo -como doctrina legal- la aplicabilidad de la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires (SCBA, C. 101.774, Sent. del 21-10- 2009, in-re "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios").
También corresponde encuadrar en esta ltima categoría (fijación judicial de tasa de interés) el supuesto aprehendido en el plenario que esta Alzada dictó en el año 1996 en la causa "Banco Quilmes c/ Ojea, María y otra s/ Ejecución" (95.424, RSD-110-96, sent. del 18-4-1996). Allí se estableció que en el supuesto de deudas contraídas con entidades financieras, en las cuales no hubiera intereses convenidos (solución que también se extendió a los casos en los que el pacto en relación a ellos hubiera sido declarado inválido o nulo), se aplicará la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, incrementada en un 50%.
Precisamente, este ltimo precedente también ha sido sometido a revisión en este nuevo acuerdo plenario.
En resumen, de todo el elenco de supuestos en los que el juez se ve obligado a establecer la tasa de interés aplicable, aquí sólo se encuentra en revisión lo decidido en los plenarios "Banco de la Edificadora de Olavarría c/ Pena Daniel s/ Ejecución" del 16 de abril de 1996 y "Banco Quilmes c/ Ojea, María y otra s/ Ejecución" del 18 de abril del mismo año. Todo lo demás, salvo nuevo llamado a plenario, seguirá resolviéndose de acuerdo a las pautas antes establecidas.
II. Consideraciones comunes en relación a ambos plenarios:
Para comenzar a dar respuesta al interrogante que plantea la cuestión sometida a decisión plenaria, diré que la misma se ha basado en la consideración que ha efectuado la mayoría de los integrantes de este Tribunal - que he conformado -, entendiendo que han variado las circunstancias económico-financieras circundantes a la época del dictado de los fallos plenarios que se pretenden revisar.
En efecto, no puede negarse la variación producida principalmente por la salida de la convertibilidad y, de la mano de ella, los remedios extraordinarios que se han propuesto para enfrentar la crisis; inclusive la declaración de la emergencia p blica en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, en principio prevista legislativamente hasta el 31 de diciembre de 2004, prorrogada - y hoy vigente - hasta el 31 de diciembre de 2011 (conf. leyes 25.561, 25.972, 26.077, 26.204, 26.339, 26.456 y 26.563). Hoy, a mi entender, no nos encontramos en una situación de estabilidad tal como la que se tuvo en cuenta al establecer el tope fijo del 24% anual para el supuesto de intereses pactados.
Sin embargo, debo subrayar la relevancia que la unificación de criterios jurisprudenciales tuvo a partir del dictado de los mencionados plenarios en el ámbito de este departamento judicial, en tanto ello proveyó de mayor seguridad jurídica a los litigantes; proporcionó una pauta uniforme de interpretación entre los juzgados de primera instancia y, lógicamente, contribuyó a una más efectiva prestación del Servicio de Justicia al anularse el debate sobre dicho punto, ahorrando gastos y esfuerzos de las partes, sus letrados, y de la propia Cámara de Apelación (argto. arts. 18 de la Const.Nacional; art. 15 de la Const. de la Provincia; art. 8 del pacto de San José de Costa Rica).
En el caso particular de los supuestos aprehendidos por el plenario "Banco de la Edificadora de Olavarría c/ Pena", antes del dictado de éste, en los repertorios de jurisprudencia de esta Alzada proliferaban las resoluciones relativas a apelaciones deducidas para modificar la pauta morigeratoria utilizada en la instancia de origen.
Ocurría que cada acreedor, por alguna circunstancia especial (naturaleza de su acreencia, tiempo de mora, conducta del deudor, etc.), hallaba motivos para apelar el decisorio de primera instancia que aplicaba la facultad morigeratoria del art. 656 del C.Civil. Y a la inversa, cada deudor, apelaba manifestando su disconformidad con la resolución por no haber limitado lo suficiente la tasa de interés violatoria de la moral y buenas costumbres (por su carácter usurario, por las garantías otorgadas, etc.).
Por el contrario, a partir del dictado del citado plenario las aguas se aquietaron, en tanto existió una pauta clara a tener en consideración por el jueces de grado, como así también para el marco de negociación en los conflictos en vías de judicialización o con demandas ya promovidas.
En otras palabras, el plenario sirvió de invalorable herramienta para poner coto a la litigiosidad que la cuestión había producido, aportando de manera irrefutable a la seguridad jurídica a la que aspira todo litigante.
Por lo dicho precedentemente, anticipo que me inclino, decididamente, por mantener un criterio uniforme en cuanto a qué debe entenderse por límite moral de la tasa de interés, sin que ello implique -al mismo tiempo- la adopción de una postura rígida e inflexible, permitiendo, de ese modo, su adaptación -en la medida de lo posible- a los vaivenes de la economía de nuestro país, y a las circunstancias particulares de cada caso.
III. Revisión del fallo plenario "Banco Edificadora de Olavarría S.A. c/ Pena Daniel Alberto y otro s/ Ejecución":
En virtud de los fundamentos expuestos en aquél 16/04/1996, aquella composición del Tribunal sentó como doctrina plenaria que habiendo intereses pactados, corresponde establecer un tope del 24% anual comprensivo de compensatorios y punitorios. Y tal doctrina, como destaca el colega preopinante, se ha incorporado a la cultura jurídica del foro local, estandarizando la práctica forense mediante la rápida comparación de la tasa cobrada con el límite tolerado.
Habida cuenta que en el momento en que se dictó el plenario aludido no me desempeñaba como juez de esta Cámara (aunque sí cumplía funciones de auxiliar letrado de la Sala II), considero propicia esta oportunidad para sentar mi parecer en relación a las cuestiones centrales de la temática sometida a plenario.
Resulta por todos conocido que conforme lo dicta el art. 621 del Cód. Civ. "la obligación puede llevar intereses y son válidos los que hubiesen convenido entre deudor y acreedor". Asimismo, que el art. 622 del mismo ordenamiento civil establece que "el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar". En sentido coincidente, el art. 560 del Código de Comercio establece que "En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, o cuando éstos no están estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la obligación, hace que corran los intereses desde el día de la demanda", en tanto su art. 565 reza que "Mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que estos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos p blicos".
Pero, justamente, el interrogante que se plantea consiste en determinar si lo convenido debe respetarse a ultranza (art. 1197 del Cód.Civ.) o si ello, con base en diferentes institutos moralizadores de la convenciones particulares deben ser reducidos a sus justos límites (arts. 21, 953, 954, 1071, 1198 y ccdtes. del Cód.Civ.; 37 de la ley 24.240 y modif..). Y el problema no termina ahí, sino que - y a n más complejo de resolver - debe decidirse si ese límite puede ser establecido por vía plenaria, resultando con ello de aplicación obligatoria para las Salas de esta Cámara y para todos los jueces de la instancia anterior (art. 37 inc.f de la ley 5827 y modif.), o si la reducción deberá atender a las particularidades de cada caso, valorando para tal fin la intención y calidades personales de las partes, naturaleza del contrato y sus modalidades, los usos y costumbres para el tipo de operación de que se trate, etc.
Pues bien, nadie duda hoy de la facultad morigeradora con la cual cuentan los magistrados para reducir la tasa de interés que las partes hubiesen convenido; aunque sí se advierten diferencias en torno a la base normativa que permite tal proceder, la posibilidad de actuarla oficiosamente y la actividad probatoria que, en su caso, debe desplegar quien pretenda la reducción (arts. 21, 953, 954, 1071, 1198 y ccdtes. del Cód.Civ.; 37 de la ley 24.240 y modif.).
Siempre he entendido que la solución de todo conflicto intersubjetivo de intereses no puede buscarse sino en el conjunto del ordenamiento jurídico, armonizando las disposiciones aplicables y teniendo en consideración las particulares circunstancias de la causa (arg. art. 16 del Cód.Civ.).
Asimismo, en los casos en los que me ha tocado intervenir, he procurado que nada contrario al orden p blico y a las buenas costumbres obtenga amparo judicial (argto. jurisp. de la SCBA, Ac.93.514, sent. del 08/03/2007, voto del Dr. Roncoroni; entre tantos otros).
Trasladando dichos conceptos a la cuestión a tratar, y con apoyo en los que más adelante desarrollaré, reitero que -a mi entender- resulta indispensable establecer un límite moral que se ajuste a la cambiante realidad que nos toca vivir, y que sirva como techo "ondulante" para el juzgamiento de los casos en los que los intereses convenidos son objetados por considerárselos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
s que la relación "economía-derecho" plantea la necesidad de armonizar las razones y fundamentos que cada uno de esos componentes tiene, y que no tienen por qué ser, sin más, tomados como individualmente funcionan.
l principio de la autonomía de la voluntad en virtud del cual las partes pueden pactar los accesorios, como así también las tasas a aplicar en concepto de intereses compensatorios o resarcitorios y moratorios o punitorios, con base en lo normado por los arts. 621, 622 del Cód. Civ. y 565 del Cód.Com., devino de la declarada abstención del Codificador de proyectar un interés legal en virtud de la variación que tan de continuo tiene el mismo en la Rep blica (cfr. nota al art. 622 del Cód. Civ.).
De tal forma, se reconoce desde la época de nuestra codificación civil que la materia atinente a los intereses conlleva una variabilidad que no puede desde la ley o el derecho solucionarse con la determinación de un quantum fijo, so pena de exponer a las partes a un enriquecimiento o empobrecimiento lícito, pero desapegado de la realidad económica del tiempo en el cual se desarrolle el negocio jurídico. Esto no puede quedar ajeno en la valoración que hago.
No obstante ello, rememoro que ha sido nuestro Máximo Tribunal de la Nación quien ha entendido que la determinación de la tasa de interés reviste significativa trascendencia para el desarrollo del crédito y la seguridad jurídica, correspondiendo poner un quietus en la evolución de las encontradas tendencias jurisprudenciales que conspiran contra la requerida certeza del tráfico en la materia ("López, Antonio M. c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.", sent. del 10/06/1992, cons.3, pub. en LL, 1992-E-47); evolución ésta que se proyectaría al infinito si se dejara librado, sin más, al prudente arbitrio judicial la determinación absoluta de la "moralidad" de la tasa en cada caso particular sometido a juzgamiento.
Asimismo, traigo a colación la opinión de Atilio A. Alterini quien expresara que el horizonte deseable en materia de intereses es que los tribunales sienten, rápidamente, y con relación a las distintas categorías de situaciones, criterios orientadores claros que restituyan el quietus hasta donde sea posible (LL, 1994-C-801).
Sumo a ello la experiencia vivida en este Departamento Judicial con anterioridad al dictado del fallo plenario en estudio, tal como lo relaté en las consideraciones comunes.
Dichas razones me convencen de la necesidad de establecer un porcentual, por vía plenaria, que opere como límite moral. Es decir, un punto máximo sobre el cual se advierta claramente que el interés percibido o que se pretende percibir en virtud de la obligación de que se trate atenta contra las buenas costumbres y no puede recibir amparo judicial. Esta es la directiva que impone el art. 21 del Cód.Civ. al establecer que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden p blico y las buenas costumbres.
Repárese que mi propuesta no va dirigida a establecer una pauta aplicable como nica vara para juzgar, en cada caso concreto, la validez del pacto de intereses a la luz de la moral y de las buenas costumbres, sino a fijar un techo uniforme a partir del cual, y sin necesidad de atender a circunstancias particulares, cualquier convenio debería considerarse repudiable.
En la práctica esto implicará que todas las cláusulas de interés que superen ese parámetro, serán consideradas excesivas y podrán ser objeto de morigeración, sin perjuicio de que -además- si el deudor alega y demuestra circunstancias especiales que justifiquen una reducción mayor ella podrá ser efectuada por el juez de la causa con la herramienta del art. 656 del C.Civil.
Volviendo a la propuesta de mantener un "tope jurisprudencial" para unificar lo que debe entenderse como "contrario a la moral y a las buenas costumbres", debo reconocer lo dificultoso que resulta encontrar ese límite y lo sumamente complejo que resulta alcanzar explicaciones razonadas del comportamiento de la tasa de interés, tal como lo destacara el distinguido colega que votara con anterioridad. Pero ello, a mi modo de ver, no puede constituir un óbice para alcanzar el quietus que reclamara la Corte Nacional, o la certeza que los contratantes tendrán sobre el límite que la administración de justicia reconocerá como pacto válido, aportando la seguridad jurídica que reclaman todos los sectores de la sociedad (Sagües, Nestor P., "Seguridad jurídica y confiabilidad en las instituciones judiciales", LL, 1996-E-957; Cueto Rua, Julio C., "Seguridad Jurídica", LL, 1994-A-742).
Explica el Dr. Pettigiani en su voto emitido en la causa "Ponce" (SCBA, C.101.774, sent. del 21/10/2009) que "si bien el derecho interact a con la economía, el magistrado debe discernir con claridad cuando el fenómeno económico adquiere protagonismo: entre lo que es normativo y lo que importa un hecho social del cual no le incumbe hacer valoraciones de economía política".
"Incluso, contin a diciendo el Ministro, existe una advertencia, en ese sentido, dentro del ámbito académico que efect a el análisis económico del derecho. En efecto, Torres López resalta que no se debe caer en "un error que (...) es propio de cierto tipo de enfoque del análisis económico del derecho, que llega a suplantar la lógica interna de la norma por el mero criterio de racionalidad económica". Y luego enfatiza que "... en modo alguno se trata de que la razón económica (...) sustituya a la razón (intrínsecamente normativa, y por lo tanto, ética) del derecho" (Torres López, Juan; prólogo a la obra citada de Sergio G. Guestrin, pág. 13).".
La matemática financiera se desentiende de los problemas humanos. El derecho, en cambio, no debe hacerlo; al contrario, la solución de tales problemas es su norte. Así, las razones de la matemática financiera u otras propias de la ciencias económicas, con frecuentes referencias a la necesidad de no interferir en el mercado financiero, no son razones que el derecho debe aceptar siempre y sin cuestionamientos (Wayar, Derecho Civil, Obligaciones, T.II, 2da. Edición, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2007, pág. 544).
Con lo anterior quiero significar que la tasa del mercado financiero, fijada por los propios operadores del mismo en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que también reconoce su entidad rectora (cfr. Comunicación "A" 4621, pto.1.1 y 1.6.1. del B.C.R.A.), puede y no debe - en sentido imperativo - ser utilizada por los jueces para establecer la tasa que debe abonarse sobre el capital de un crédito reconocido judicialmente; aunque - sin lugar a dudas - facilita enormemente la tarea.
Así las cosas, es tiempo de traer a colación el proyecto de ley nacional antiusura N°0568- D-01, que intentó llevar a la discusión parlamentaria un límite legal a la usura, que bien podría aquí ser tomado como parámetro. Allí se entendía que el límite previsto por encima del cual el interés sería considerado siempre usurario, era la tasa efectiva media de interés equivalente anual (T.E.M.I.A; la que incluye comisiones y remuneraciones de cualquier título y especie, excluyendo impuestos y tasas, de las operaciones de crédito realizadas por bancos y entidades financieras; resultante del ltimo relevamiento publicado por el BCRA relativa a la categoría de la operación en que el crédito fue realizado), aumentada en un tercio. Es decir que, todo pacto de interés que superase en un tercio (1/3) la T.E.M.I.A. sería considerado usurario.
Aunque es de destacar la loable intención de los legisladores autores del proyecto, no creo que sea dicho tope el que responde al límite moral tolerado por la sociedad actual. No existen dudas, al menos en mi parecer, que - en general - las tasas bancarias resultan desmesuradas, aunque propias del fin de lucro que conlleva la actividad que despliegan los bancos. No obstante ello, la elección sin más de una tasa de interés bancaria - si bien, reitero, facilita la tarea del juzgador - importa en los hechos delegar en los propios operadores del sistema la determinación del límite moral que justamente se intenta establecer.
Y ello así, atento que, como ya expresé, son las mismas entidades financieras las que fijan y determinan las tasas de interés a aplicar para cada tipo de operación bancaria. Los contratos de adhesión o predispuestos, con los que suelen, sino más bien siempre, operar las entidades bancarias, llevan en su esencia la condena a muerte de la negociación de las cláusulas contractuales. El tomador del crédito, solicitante de la apertura de cuenta, depositario de fondos, etc., solo se limita a suscribir el formulario tipo que le exhibe el empleado bancario.
Por otro lado, tampoco puede desconocerse que resulta a todas luces enfrentado con la buena fe que debe primar en la ejecución del contracto especular con la tasa de interés que fijará la administración de justicia. Es habitual, y no cabe más que - en principio- coincidir con ella, encontrar plasmada la idea de que premiar a quien incumple con una tasa menor a la que abona el deudor cumplidor aparece reñido con toda idea de justicia (arg. art. 1198 del Cód.Civ.).

Pero cuando se completa el panorama con el dato objetivo que demuestra que no solo son las entidades financieras las que determinan unilateralmente la tasa que cobran (activa), sino también la que pagan (pasiva), parece que la moralizadora conclusión anterior comienza a agrietarse. Es que el deudor no paga lo que libremente pactó sino que abona lo que se vio obligado a pactar. A su vez, la entidad financiera también tiene presente, al celebrar esos pactos, que solo en un ínfimo porcentaje los conflictos sobre dicho tema serán judicializados, por lo cual no podría pensarse que el tope "judicial" pudiera tener implicancias tales como la restricción en la oferta de crédito. Así funciona el mercado financiero; que como se ve, no puede ser entronizado como moralizador del sistema. De no ser así, la razón económica sustituye a la razón del derecho.
Entonces, si la noción de límite moral y de sujeción a las buenas costumbres, no puede estar sujeta a parámetros exclusivamente financieros de plaza, y -a su vez- se pretende una cierta movilidad o adecuación del "tope" a la realidad de la economía (sin llegar al extremo de que ésta sea, sin más, la que determine su quantum), será insoslayable echar mano a la que fijen los bancos oficiales, en tanto éstos -se supone- al margen del fin de lucro que inspira la actividad de la entidad, no pierden de vista el rol que se les asigna en la política del Estado, no pudiendo divorciarse de los fines que éste pretende alcanzar, para un mayor bienestar de los ciudadanos.

Así la justificación del límite buscado me lleva a plasmar una serie de cálculos con el fin de evitar que el mismo sea producto de la sola discreción de derecho del magistrado (cfr. Nino, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, 2da. edición ampliada y revisada, 12ª reimpresión, Ed. Astrea, Bs.As., 2003, pág. 432).
Para ello, efectuando el cálculo de interés sobre un capital hipotético de $ 1.000,00 con vencimiento el 01/01/2009 y efectivo pago el 01/01/2010, se obtienen los siguientes resultados aplicando: 1) la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A.: $ 1.087,238 (8,724%); 2) la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires: $ 1.064,48 (6,4483%); 3) la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires: $ 1.350,40 (35,04%); 4) la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina: $ 1.090,03 (9,0033%); 3) la tasa activa del Banco de la Nación Argentina: $ 1.188,58 (18,85%; todos los cálculos fueron realizados utilizando el sistema provisto por www.colproba.org.ar).
Es fácil advertir que la brecha entre la tasa activa y la pasiva (spread) alcanza para el BAPRO el 28,59% y para el BNA el 9,84%; y entre estos la diferencia alcanza al 18,75%. En la frialdad de los n meros, la tasa a abonar por una operación activa alcanza al doble del porcentual en el banco p blico local.
En virtud de todo lo expuesto, si bien responderé por la negativa a la cuestión propuesta a decisión plenaria, propongo que se establezca como límite moral al pacto de interés que pueden efectuar las partes de conformidad con lo normado por el art. 621, 622 y ccdtes. del Cód.Civ. y 565 del Cód.Com, la tasa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de descuento (tasa activa) reducida en un 20%, por todo concepto; salvo que, conforme las particulares circunstancias de la causa, la aplicación del coeficiente resultante para el período transcurrido desde el vencimiento de la obligación hasta el efectivo pago, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, en cuyo caso, el juez de la causa podrá reducir a n más el interés acordado en el contrato (argto. jurisp. CNCiv, fallo plenario "Samudio de Martínez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios", sent. del 20-04-2009).
Del modo propuesto, a mi criterio, se preserva un límite uniforme, con cierta movilidad o adecuación a los diversos momentos de la economía.
También quiero subrayar -como ya dije- que el tope propuesto importará la descalificación automática de los pactos que lo superen, sin perjuicio de que si el deudor alegara y probara circunstancias específicas que tornan también excesiva la tasa así fijada (por significar un enriquecimiento indebido), podrá -en su caso particular- solicitar al juez que la morigere por debajo del tope.
Por ltimo, no quiero soslayar la crítica que com nmente se efect a a la decisiones plenarias en cuanto se las ha llegado a considerar como actividad "legislativa" ejercida por el Poder Judicial.
En la solución que propongo no nos estaríamos arrogando facultades de otro Poder del Estado, por las siguientes razones: a) sólo es aplicable a casos "judicializados"; b) implica el ejercicio de una prerrogativa expresamente contemplada por la ley (art. 37 de la ley 5827); c) el legislador dejó librado al magistrado la consideración de cuándo se incurre un pacto violatorio de la moral y buenas costumbres, sin excluir la posibilidad de unificación de criterio sobre el punto; y d) no se descarta que, contemplando la circunstancia particular del caso, la morigeración pueda ser a n mayor.
IV. Revisión del Fallo plenario "Banco Quilmes c/ Ojea Maria y otra s/ Ejecución":
Para la cuestión sometida a decisión plenaria el 18/04/1996, se sentó como doctrina que cuando las entidades bancarias no han pactado la tasa de interés moratorio, ha de aplicarse - tanto para pesos como para dólares - la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósitos a treinta días, incrementada en un 50%.
Como se desprende claramente de la misma, aquella composición del Tribunal encontró en una tasa variable incrementada lo que se entendió como el interés moratorio razonable ha percibir por las entidades financieras.
No puedo soslayar que, desempeñándome como juez de primera instancia, en algunos fallos que dicté para supuestos de ausencia de pacto de interés en obligaciones contraídas con entidades financieras, dejé a salvo mi opinión contraria al plenario que ahora debo analizar, sosteniendo que en esos casos correspondía - dado el carácter comercial de la obligación- aplicar la tasa activa del Banco de la Nación, por ser el supuesto aprehendido por el art. 565 del Código de Comercio.
Ahora, en una nueva lectura del precepto y, fundamentalmente, a la luz de la interpretación dada por la Suprema Corte de la Provincia, debo reparar que -en rigor- el primer párrafo del art. 565 del C.Com. rige para los casos en los que se convinieron intereses, aunque sin especificación de tasa alguna a la que los mismos deberían ascender (SCBA, C. 102.650, sent. del 10/06/2009; entre tantos otros).
En consecuencia, siendo que el plenario se refiere sólo al caso de ausencia de convenio de intereses, la solución no puede considerarse dada por el art. 565 del C.Com.
Aclarado lo anterior, me abocaré entonces a la consideración del caso contemplado en el plenario.
Debe destacarse que el criterio de la minoría en los autos "López, Antonio M. c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A." (CSJN, sent. del 10/06/1992, cons.3, pub. en LL, 1992-E-47), pasó a conformar la mayoría en el caso fallado por el mismo tribunal el 17/05/1994 "Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra" donde se decidió - por remisión a los fundamentos y conclusiones de aquella en el caso "Lopez" - que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art.622 del Cód.Civ. queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales.
Utilizando la aludida facultad, y en tren de revisar el plenario anterior, considero que pese a las variaciones de las circunstancias económico- financieras circundantes a la época de su dictado, que resultaran el fundamento de la mayoría para esta convocatoria oficiosa, no encuentro motivos suficientes que me lleven a modificar sustancialmente la solución otrora propuesta.
Es decir, considero que la tasa oportunamente establecida sigue cumpliendo el fin indemnizatorio que ella tiene (Barbero, Ariel Emilio, Intereses monetarios, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 19).
Aparece, a mi entender, como razonable que la entidad financiera perciba en concepto de interés moratorio un 50% más de lo que paga en sus operaciones pasivas. Por un lado, porque considero que la tasa variable es la que, en contraposición a una tasa fija, respeta las variaciones que se producen en la realidad económica. Y segundo, porque sometiéndola a la tasa que abona la entidad bancaria de referencia (BAPRO), se deja su determinación en manos de una institución autárquica de derecho p blico, en su carácter de Banco de Estado (art.1 de su carta orgánica, Decreto- Ley Nº 9.434/79 y modif.).
De todos modos, de la misma manera que lo propuse en la modificación del plenario "Banco de la Edificadora de Olavarría c/ Pena, Daniel", entiendo que la tasa "judicial" fijada podrá dejarse de lado cuando implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (argto. jurisp. CNCiv, fallo plenario "Samudio de Martínez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios", sent. del 20-04-2009).

Claro está que el supuesto bajo análisis solo engloba a los casos en los que no hay otra posibilidad que recurrir a la fijación "judicial" de la tasa de interés ( ltimo supuesto previsto en el art. 622 del Cód.Civ.), y éstos, por ciertos, son pocos.
Explicaré el porqué de esta afirmación final volviendo al análisis inicial.
Allí dijimos que para el caso de encontrarse normado un interés legal debe respetarse el criterio sentado por el Máximo Tribunal de la Provincia en los autos "A.F.I.P.D.G.I. Incidente de revisión (en autos: Hugo Santiago e Hijos S.A. s/ Concurso preventivo)" (Ac. 93.514, sent. del 08/03/2007); pudiendo excepcionalmente, por afectación de derechos de grado constitucional, ordenar una limitación en su cuantía (doct. Ac. 69.773, sent. de 02/08/2000; Ac. 79.204, sent. de 06/08/2003; doct. C.S.J.N., "Fallos", 324:1280).
Es decir que si una entidad financiera celebrara un contrato cuya regulación legal prevé una cierta tasa de interés, se aplicará esa.

na segunda exclusión al universo de casos a los que eventualmente podría aplicarse la solución plenaria, está dado para el grupo de operaciones alcanzadas por el régimen especial de la ley del consumidor (así lo ha entendido este Tribunal, Sala II, in- re "Adran, Graciela c/ Banco Francés S.A. s/ Morigeración de intereses, Revisión y Compensación", 103.473, RSD-913-3, sent. del 02-12-2003; SCBA, Ac. 81.622, "Palmieri , Nelly María E. c/ Banco de Boston s/ Nulidad de cláusulas", sent. del 10-09-2003; entre tantos otros).
La sanción de la ley 24.240 (Normas de Protección y Defensa de los Consumidores y usuarios) vino a dar una primera respuesta legislativa a la manda constitucional plasmada en el art.42 de la Carta Magna, que ordenaba proteger los intereses económicos del consumidor y usuario de bienes y servicios. Pero en lo que aquí interesa, el art. 36 del referido estatuto (sustituido por el art.15 de la ley 26.361) establece - en uno de sus párrafos - que "En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la Rep blica Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato".
De esta forma, ante la ausencia de tasa de interés efectiva anual pactada para las operaciones de consumo y en las de crédito para consumo, el régimen de protección fija un interés legal supletorio; que por su naturaleza, y conforme el criterio sentado por la SCBA ya referido, no puede limitarse en su cuantía sin declarar la invalidez de la norma. Y repárese que dicho interés no distingue entre compensatorios y moratorios o punitorios, lo cual obliga a tener que liquidarlos con la misma tasa (art. 3 segundo párrafo, 37 y ccdtes. de la LDC).
Hoy, la nueva redacción del art.36 de la LDC, no deja dudas sobre ello.
Así las cosas, en aquellos supuestos alcanzados por la ley de defensa del consumidor y para los casos de operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo, la omisión del pacto de intereses conllevará la aplicación de la tasa de interés establecida por la LDC, es decir la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la Rep blica Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato, sin que exista entonces posibilidad -en esos casos- de aplicar la doctrina del fallo "Banco Quilmes c/ Ojea s/ Ejecución" o la que aquí la reemplace.
Como corolario de lo expuesto, si bien propongo mantener un criterio uniforme en cuanto a la tasa "judicial" que debería utilizarse en el caso de ausencia de interés legal o contractual en casos de acreedores que revistan la calidad de entidades financieras (supuesto aprehendido por el plenario "Banco Quilmes c/ Ojea s/ Ejecución"), admito que el universo de casos que quedará regido por dicha tasa se verá notablemente reducido ante la existencia de una tasa supletoria "legal" que debe aplicarse a todos los contratos que puedan ser encuadrados en la ley del consumidor, que son la mayoría de los celebrados por los usuarios de servicios financieros (cfr. Wajntraub, Javier H., "Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contratación bancaria. Acciones colectivas y legitimación", pág.187 de la obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente, dir. Kabas de Martorell, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006).
ASI LO VOTO.-
A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO DOMINGO MONTERISI DIJO:
.- Adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Ramiro Rosales Cuello, a excepción de lo señalado en el punto XI) respecto al límite temporal en cuanto a la aplicación de la doctrina plenaria, de conformidad con lo que a continuación apunto.
2.- Conforme lo expresé en causa nro. 138.415, sentencia del 18-11-2008, la jurisprudencia plenaria no goza de perfil sustancial, es decir, no es ley y su eficacia es de carácter eminentemente procesal, y es en ese sentido que la interpretación legal pretoriana debe aplicarse a los procesos pendientes.

Por lo tanto el juez, en todos los casos, debe aplicar la doctrina plenaria vigente al momento de dictar la sentencia y no la que imperaba cuando se celebró el negocio jurídico que dio origen al proceso (Arazi R. "Derecho Procesal Civil y Comercial", t.II, pág. 71, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1999). Sin perjuicio de señalar, que en estos casos, el ritual faculta al magistrado a eximir de costas a la parte vencida en la medida que el nuevo plenario le sea desfavorable en apoyo a su pretensión, atento el cambio de jurisprudencia (arg. arts 68 y 69 del CPC).

Va de suyo que siempre la sentencia se aplica necesariamente a casos ocurridos con anterioridad, or lo que "como bien describe Roubier- "no puede haber conflicto entre jurisprudencias sucesivas: una jurisprudencia nueva se aplica siempre en todos los procesos nuevos, sin que se tome en consideración la fecha en que los hechos del proceso se han producido, y aun cuando esos hechos fueron anteriores al cambio de jurisprudencia" (cit. por Rayces, ob.cit. pág. 519). Es que si se admitiera que la nueva doctrina plenaria no es aplicable a los hechos acaecidos cuando regía la anterior, habría que concluir en que el pleito que da lugar al nuevo fallo plenario - ya que los hechos sobre los que el mismo versa ocurrieron indudablemente con anterioridad- debe ser resuelto conforme a la doctrina que se considera equivocada, lo que es absurdo y además, aparejaría el resultado de impedir las modificaciones de aquella (del voto en Disidencia del Dr. Vázquez, Cam.de Paz Letrada mayo 31-946, LL 43-225).


En línea con lo anterior este Tribunal ha dicho que: "...Es evidente que no puede asimilarse un "plenario" que se aplica a situaciones aun no decididas con el principio de irretroactividad de la ley impuesto por el art. 3° del CC. El plenario es de aplicación a todos los casos a n no resueltos donde se presenten las circunstancias que motivaron su dictado, por lo que obviamente muchos de ellos serán anteriores a la realización material del acuerdo de ahí que se suspenden todas las causas en las que se debatan las mismas cuestiones de derechos fundadas en hechos iguales o similares (conf. argto. arts. 37 de la ley 5827 y 301 del Cód. Proc. Civ. y Com. de Nación; conf. Palacio, ob. cit., t. V, pág. 308, 1993) pero sin que ello signifique que no puedan o deban ser abarcados por la interpretación o decisión que en su caso constituya la esencia de lo resuelto cuando corresponda en base a las circunstancias de su aplicación y no exista "cosa juzgada" que lo impida..." (Sala I, causas 105.433, RSD 160-98 del 6/9/98; 111.745, RSI 21-03 del 4/2/03; entre otros).


En el mismo sentido se ha expedido reiteradamente la justicia nacional al resolver que la aplicación de un fallo plenario puede hacerse válidamente en forma retroactiva en tanto no se trata de la vigencia de nuevas leyes, sino de la interpretación jurisprudencial y de un diferente encuadramiento de las normas anteriormente vigentes. Por tal razón, la aplicación de un plenario resulta inmediata y obligatoria de acuerdo a lo preceptuado por el art. 303 del Código Procesal (CNCom. Sala B, fallo del 20/02/07, en LL 2007-D; entre otros). También reiterando que no se trata de la vigencia de las nuevas leyes (art. 4051, Cód. Civ.), sino de la interpretación jurisprudencial y de un distinto encuadre de las normas vigentes con anterioridad, resolvió que es por ello de aplicación inmediata y obligatoria, seg n el espíritu y letra del art. 303 del Cód. Procesal y conforme el propósito de toda sentencia, ésta opera a partir de la demanda, pero sólo en los casos ya resueltos no cabría desde luego, su aplicación. El plenario para procesos no terminados tiene aplicación inmediata, al igual que la ley nueva, por el principio del art. 3° del Cód. Civil. Cuanto más, si se tiene en cuenta que la acción fue iniciada con posterioridad al fallo plenario, que ya tenía aplicación para entonces (CNCiv., Sala C, Reg. 11.715 del 20/12/84 y Reg. 11.059 del 8/12/84, LL, 1985-D, 174).


De lo hasta aquí expuesto se colige que el Juez siempre debe aplicar la jurisprudencia plenaria imperante a la fecha de sentenciar, sin atender a la del tiempo de la relación sustancial.


ASI LO VOTO.


A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MENDEZ DIJO:

Se nos ha convocado a los fines de revisar las conclusiones a las que se arribara en los plenarios "Banco Edificadora de Olavaria c/ Pena" y "Banco Quilmas c/ Ojea", en los que se determinó la fijación de topes para los intereses correspondientes a obligaciones entre particulares; y entre éstos y las entidades bancarias, respectivamente. Motiva este reexámen, el presunto cambio de las circunstancias económico financieras ocurridas desde entonces, y hasta a la fecha.


En este aspecto, suscribo el medular análisis de la variación referida, descripto por el Dr. Loustaunau al punto "I" y sus correspondientes incisos, desarrollado en su voto inicial.


Me permito interpretar, en el sentido seguido por Casiello, que los plenarios dictados por Esta Alzada, se trataron de acertados "decisorios de coyuntura". Pero transcurrido el tiempo y modificadas las circunstancias, las tasas de interés deberían variar conforme el contexto económico de cada momento (ver Casiello, Juan José: "Los intereses moratorios judiciales" - LL, 1994-B-94)


Ya el Dr. Roncoroni, cuando juez de la Corte provincial, y refiriéndose a los topes que había impuesto esta Cámara por vía de fallos plenarios, había dicho que: ""es imposible poner un límite fijo a las tasas cuando todos los demás precios no tienen límites fijos. A la fecha del plenario aplicado por la Cámara, quizá se pensó que era imposible que el país retornara una vez más al remedio inflacionario. Pero eso sucedió, y los tribunales no pueden ignorarlo. Menos a n ignorarlo en algunos casos, y reconocerlo en otros..." (Ac.92.695)


Si bien el resultado práctico de la imposición de topes ha resultado indudable, y como bien sostiene Ricardo L. Lorenzetti, la proliferación produce inseguridad y parálisis ("Teoría de la decisión Judicial"", p. 63), no por ello debemos aferrarnos a una interpretación hermética del derecho, que por simplificación, pueda llevarnos a la homologación de relaciones diferentes. Aplicando este postulado a la cuestión en estudio, es claro que no todas las situaciones a resolver, caen naturalmente bajo un mismo patrón. Ese afán simplificador (causalidad simple, próxima, bilateral), puede conducirnos a que la solución en el caso concreto se exponga a resultar ineficaz.


Es que el esquema propuesto por la extensa vigencia de los referidos plenarios trasunta, a mi parecer, un resabio decimonónico, en el que el rol del juez termina siendo un limitado intérprete de la norma por él mismo creada, a la cual debe aferrarse (art. 37 de la ley 5827) sin poder conferirle un condimento esencial, como lo es su propia valoración, el detallado estudio de las circunstancias particulares del caso, en cuanto al justiciable, tiempo, y lugar.


Recientemente, la S.C.B.A. se pronunció respecto a una sentencia emanada de este Tribunal, considerando disvaliosa la aplicación mecánica de los fallos plenarios, requiriendo, por el contrario, que se efectuara una descripción comparativa de la situación fáctica del precedente con la de la causa en cuestión (Ac.104.865 el 30/03/2010).


Concluyo entonces que el nico modo de administrar justicia y en el caso concreto, pasará por liberarnos de las rígidas ataduras que los acuerdos puestos en crisis venían imponiendo, anclados a realidades que han variado sustancialmente en el tiempo.


Por ello, propongo dejar sin efecto los plenarios en revisión, debiendo analizarse cada caso en su propio contexto, en consonancia con lo aconsejado por los magistrados preopinantes, Dres. Loustaunau, Rosales Cuello y Monterisi.


A LA MISMA CUESTION EL SEÑORA JUEZA DRA. NELIDA ISABEL ZAMPINI DIJO:

PLENARIOS SOBRE TASAS DE INTERES.

Es innegable la incidencia que sobre el conjunto social trae aparejada la cuestión referida a los intereses de las obligaciones.

Tan es así, que se han intentado desde el parlamento distintos proyectos en materia de usura que han perdido estado parlamentario (proyecto de ley nacional antiusura N°0568-D-01)


Actualmente se encuentran en el congreso nacional tres proyectos de reforma de la ley de entidades financieras (ley 21.526 del año 1977) entre ellos el presentado por el PRO, el GEN y el bloque "Nuevo encuentro popular".

Con respecto a éste ltimo proyecto, al que he accedido, que se denomina "Servicios Financieros para el desarrollo económico y social", establece que las entidades financieras brindan un servicio p blico, planteando un cambio de paradigma al tener en cuenta las necesidades de los usuarios, dedicando un capítulo a la protección del usuario del servicio financiero.

En lo que aquí interesa en el artículo 35 del citado proyecto se expresa que: "...Las tasas de interés activas de los préstamos en pesos, excluidos los adelantos y descubiertos en cuentas corrientes, que las entidades financieras otorguen a las Micro y Pequeñas empresas, seg n la definición establecida por el Ministerio de Industria y Turismo o la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional que corresponda o en su defecto por la que establezca la reglamentación, no podrán superar en una proporción del 5% (cinco por ciento) la Tasa Media del sistema financiero para ese segmento. Las tasas de interés activas para préstamos personales de hasta $100.000 (cien mil pesos) que se otorguen, monto que será adecuado periódicamente por el Banco Central de la Rep blica Argentina, no podrán superar en un proporción del 5% (cinco por ciento) la Tasa Media del servicio financiero para ese segmento. Las Tasas Medias se calcularán en base al promedio de los préstamos otorgados por las entidades financieras correspondientes a cada segmento. El Banco Central de la Rep blica Argentina establecerá la metodología de cálculo de las Tasas Medias en base a la información que deberán proporcionar las entidades y diferenciando entre préstamos de hasta un año de plazo y superiores al año tanto para el segmento de préstamos a Micro y Pequeñas empresas como para el de préstamos personales...".

También la Asociación de Bancos P blicos y Privados de la Republica Argentina (ABAPPRA) promueve un tope "antiusura" a las tasas de interés para el consumo, incluyendo los préstamos que brindan mutuales y cooperativas para la población que no se encuentra bancarizada, siguiendo los antecedentes que existen en Chile (ver. http:finanzas.profesional.com).


Estos proyectos denotan la preocupación de los legisladores en la cuestión planteada.


En este interregno somos los jueces los que debemos resolver los conflictos traídos a la jurisdicción con el derecho vigente.


Es evidente que lo decidido en el ámbito judicial producirá un efecto expansivo pues son mayoritarias las causas traídas a juicio en que debemos expedirnos acerca de los intereses.


Agrego también que se evidencia la disparidad de criterios en la resolución de cuestiones análogas con la consecuente inseguridad jurídica.

A los efectos de uniformar la jurisprudencia, los tribunales han recurrido al dictado de fallos plenarios, los que han sido una herramienta legal para que el usuario del servicio de justicia tenga conocimiento de cuales son las pautas seguidas por los tribunales.


Como ejemplo cabe recordar los plenarios que ha dictado la Cámara Nacional Civil para uniformar el criterio respecto de los intereses a aplicar en aquellos casos en que no existe convención como tampoco imposición legal (conf. Cámara Nacional Civil in re "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ Daños y perjuicios" sent. del 02-08-1993; "Alaniz, Ramona c/ Transportes 123 SACI s/ Daños y perjuicios" sent. del 23-3-2004, "Samudio de Martínez c/ Transportes Doscientos Setenta S.A s/ Daños y perjuicios" sent. del 20-4-2009).

Agrego el plenario dictado por la Cámara Nacional en lo Comercial en la causa "La Razón". Allí se plasmó cuál es la tasa de interés que debe utilizarse en aquellas situaciones controvertidas en las que no existe previsión legal o convencional (conf. Cámara de Apelación en lo Comercial, en pleno, in re "La Razón S.A s/ incidente", sent. 27-10-1994) y aquél que dictó la Cámara Civil y Comercial de San Martín al efecto de unificar la postura de sus integrantes respecto a la tasa de interés que cabe aplicar en los casos de responsabilidad civil aquiliana (conf. Cámara Civil y Comercial de San Martín in re "Schoffrin, Jaime c/ Acosta, Mario s/ Daños y perjuicios", sent. del 16- 07-1992).


Es dentro de esta tesitura que procura otorgar un marco de seguridad jurídica a los litigantes en la que durante un prolongado tiempo se ha enrolado está Cámara de Apelación (conf. esta Cámara en pleno in re "Banco Quilmes c/ Ojea, María s/ Ejecución", sent. del 18-4-1996; "Banco Edificadora de Olavarría c/ Pena, Daniel s/ Ejecución", sent. del 16-4-96; "González Vellaz, Juan c/ Romanella, Hugo s/ Ejecución hipotecaria" sent. del 27-3-01; "Minassian, Ana c/ Vancevicius, José s/ Ejecución hipotecaria" sent. del 9-2-2004).


Lejos de pretender ejercer funciones que son propias de otros poderes del Estado, está Alzada ha utilizado el recurso legal que el poder legislativo estableció con el objeto de uniformar los criterios de los integrantes de las Cámaras de Apelación en lo Civil y Comercial.


Veamos:


El artículo 37 de la ley 5827, en su primer párrafo, señala que: "...Cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte de distintas Cámaras o distintas Salas de una misma Cámara de un Departamento Judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno...".


De la lectura de la norma transcripta se evidencia que el legislador en modo imperativo insta a las Cámaras de Apelación a uniformar la jurisprudencia, otorgando el carácter de obligatoria a la interpretación de las normas legales que se efect e en dicho fallo en pleno (art. 37 de la ley 5827 in fine).

Haciendo un análisis histórico y de experiencia en este tribunal los Sres. Magistrados integrantes oportunamente de esta Cámara en lo Civil y Comercial al emitir su voto en la causa "Banco Quilmes c/ Ojea, María s/ Ejecución" tuvieron en cuenta la disparidad de criterios existentes entre las dos Salas respecto de cuál es la tasa de interés moratorio a aplicar cuando no existiese tasa pactada, procediendo a interpretar como se aplica el artículo 622 del Código Civil, que manda a que los jueces determinen el interés que el deudor debe abonar en los supuestos mencionados.

Ello se ha dado en el marco de los contratos con entidades bancarias (ver votos de los Dres. Dalmasso y Ramírez en el plenario "Banco Quilmes c/ Ojea, María s/ Ejecución").

Por otra parte, al resolver sobre si corresponde establecer un tope en concepto de intereses compensatorios y punitorios en el caso que se encuentren pactados se ha procedido a interpretar en qué casos se viola la buena fe, la moral, las buenas costumbres y el orden p blico en la materia, conceptos que habilitan la aplicación "entre otros- de los artículos 15,16, 21, 953 y 1071 del Código Civil.

Esto es, ni más ni menos, que establecer cuando se configura el presupuesto de aplicación de las normas legales citadas (conf. esta Cámara en pleno in re "Banco Edificadora de Olavarría c/ Pena, Daniel s/ Ejecución).

Coincido con el voto del Dr. Rubén D. Gérez en el sentido que los plenarios en materia de intereses se han incorporado a la cultura del foro local, otorgando bases claras para la resolución del conflicto en aquellos casos en que los contratantes acudan a buscar una solución ante los estrados judiciales.



Traigo a colación las consideraciones "que comparto plenamente- del fallo de la Suprema Corte Provincial "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios" en el que se visualizan dos aspectos que se destacan como lo son la seguridad jurídica y la previsibilidad que llevan a la uniformidad de los criterios para que el ciudadano tenga conocimiento de cuales son sus derechos y obligaciones.


Es el pensamiento de la mayoría de los jueces integrantes de la SCBA y de la Corte de Justicia de la Nación que va de la mano de principios constitucionales como el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva (art. 18 de la Constitución Nacional; art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica; ver. C.S.J.N. in re "Ramundo Juvenal c/ Estado Nacional " Ministerio del Interior y otro s/ personal Militar y Civil de las FF. AA. Y de Seg." sent. del 27- XII-2006; C.S.J.N. in re "López, Antonio C/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. S/accidentación civil" sent. del 10-VI-1992)

Analizando el fallo de la Suprema Corte Provincial destaco que el Dr. Luis Esteban Genoud, afirmó que "...la uniformidad brinda certeza, y a ello cabe referirse cuando se enfatiza en la necesidad de afianzar la seguridad jurídica: la previsibilidad de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de modo que cada ciudadano pueda conocer con certeza sus derechos y obligaciones y prever, razonablemente, el efecto de sus actos..." (conf. voto del Dr. Genoud en la causa C. 101.774 "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios", sent. del 21-X-2009; el destacado no es original).

En igual sentido señaló el Dr. Daniel Fernando Soria que "...la determinación del interés moratorio reviste un innegable valor expansivo que justifica la intervención de este Tribunal. En asuntos como el debatido, con incidencia o proyección objetivas sobre un gran n mero de procesos, esclarecer y unificar los criterios judiciales contribuye positivamente a la seguridad jurídica...".


Por su parte, el Dr. Eduardo Julio Pettigiani también puso en evidencia "...la necesidad de la función uniformadora de esta Corte, pues de lo contrario se verán afectados valores fundamentales para la convivencia humana: la igualdad y la seguridad jurídica...".


La Dra. Hilda Kogan afirmó que "...la selección que esta Suprema Corte efect e de la tasa de interés(...)contribuye a la previsibilidad que las sentencias deben brindar a los litigantes y, en definitiva procura afianzar la seguridad jurídica que la sociedad toda demanda...".

En este sentido el Dr. Llambías ha dicho : "La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de la estabilidad jurídica."

"La contradicción entre dos fallos sobre una misma cuestión revela una vida jurídica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos especies no prevaleció la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los jueces en cada caso."

"Esto mismo desprestigia a la judicatura al dejar librado el resultado de los pleitos al azar de las reglas de competencia y de turno de los jueces, lo que es inaceptable "porque la convivencia decente y armoniosa depende en gran medida de que cada litigante tenga la sensación de que en los jueces tiene el amparo seguro de su derecho y la sanción inexorable de su falta".


De lo expuesto surge la jurisprudencia como fuente del derecho (Arauz Castex M. "Derecho Civil", Parte General Bs. As. 1955 T° I, nro. 74 pág. 48, Llambías Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil" Parte general T° I; Alberto G. Spota "Tratado de Derecho Civil" T° I, pág. 391; Julio César Rivera "Instituciones de Derecho Civil. Parte General" T° I, 4ta edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, pág. 183 y sgtes.)

Las razones expuestas me convencen de utilizar el recurso legal previsto en el artículo 37 de la ley 5827 en los supuestos en que existan en las Salas de la Cámara de Apelación distintos criterios en materia de intereses cuando la tasa no esta pactada o cuando es necesario uniformar la interpretación de las normas legales para determinar si el interés pactado es abusivo (vgr. arts. 21, 622, 953, 954, 1071, 1198 y ccdtes. del Código Civil; art. 37 y ccdtes de la ley 24.240 (modif. por la ley 26.361; art. 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 42 de la Constitución Nacional; art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).


INNOVACIONES LEGISLATIVAS Y DOCTRINA LEGAL DE LA SCBA. FALLO PLENARIO "BANCO QUILMES C/ OJEA MARIA Y OTRA S/ EJECUCION".

Desde el dictado de los plenarios sujetos a revisión (Banco Quilmes c/ Ojea, María s/ Ejecución", sent. del 18/4/1996 y "Banco Edificadora de Olavarría c/ Pena, Daniel s/ Ejecución", sent. del 16- 4-96) se produjeron distintas reformas e innovaciones a nivel legislativo y de doctrina legal de la SCBA que han otorgado soluciones a la mayoría de los conflictos que se suscitan en torno a la aplicación de las tasas de interés, quedando muy pocas causas sin resolver en este sentido.


Sin pretender agotar el tema menciono a título de ejemplo entre ellas las leyes de emergencia, cuyo objetivo ha sido establecer la equidad en las relaciones negociales afectadas por la devaluación de la moneda.


Precisamente ello se dio con la crisis socioeconómica que alcanzó un nivel de conflictividad a finales del año 2001 y que al presente no se ha logrado sanear.


En este sentido obsérvese que así ha sido entendido por el Congreso Nacional quien extendió la vigencia de la declaración de emergencia hasta el 31 de diciembre de 2011 (art. 1 de la ley 26.563).

1.- Las llamadas "leyes de emergencia económica" cuyos objetivos declarados son proceder al reordenamiento del sistema financiero bancario y el mercado de cambios, reactivar el funcionamiento de la economía y el nivel de empleo, crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda p blica y reglar la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido (ver art. 1 de la ley 25.561, decreto 214/02, ley 25.713 y ley 25.820).

2.- Con el objeto de proteger la "vivienda nica" de los deudores que tomaron préstamos en moneda extranjera y a su vez otorgar una retribución justa al acreedor se instauró el "Sistema de Refinanciación Hipotecaria" en que se autorizó al agente fiduciario "Banco de la Nación Argentina- a suscribir los instrumentos previstos por la norma y a cancelar la deuda, abonando al accipiens capital, intereses y costas (ver. ley 25.798 -B.O 7/11/2003- modif. por la ley 25.908 reglamentada por el decreto. 1284/2003 y ley 26.167).


Luego de las controversias generadas en torno a la constitucionalidad de las leyes precitadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Máxima interprete de la Constitución- resolvió que no resultan violatorias del texto de la Carta Magna (C.S.J.N. in re 320.XLII "Recurso de hecho- "Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Román y otra s/ Ejecución Hipotecaria", sent. 15-03-2007; C.S.J.N. in re 2087 XLII "Bezzi, Rubén Amleto y otro c/ Valentín, Sixto Carlos y otro s/ Ejecución hipotecaria", sent. 11-09-2007; C.S.J.N. in re 971 XL "Recurso de hecho- "Longobardi, Irene Gwendoline y otro c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L, sent. del 18-12-2007 entre otras).

La normativa de emergencia determina seg n el tipo de obligación el CER o CVS con el interés legal.


3.- En la reseña normativa menciono la ley de tarjetas de crédito (Ley 25.065. B.O. 14/1/99).


Tal como lo decidí en los autos: "Inostroza, Yanina V. C/Tarjeta de crédito Mira S/Materia a Categorizar" Expte. Nro. 134.323: "...De acuerdo a lo que dice expresamente el art. 16 de la ley 25.065, el promedio allí mencionado act a como límite de los intereses compensatorios o financieros aplicados, pero no constituye una tasa legal"(") "Lo reglado por el artículo 16 de la ley 25.065 funciona como tope, pero no fue previsto para suplir la falta de estipulación de la tasa de interés...".


Igual conclusión cabe efectuar respecto de lo dispuesto por la citada ley en lo atinente a intereses punitorios.

""El límite de los intereses punitorios que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del cincuenta por ciento a la efectivamente aplicada por la institución financiera o bancaria emisora en concepto de interés compensatorio o financiero"".

En resumen lo reglado por los artículos 16 y 18 de la ley 25.065 funciona como tope, pero no ha sido previsto para suplir la falta de estipulación de la tasa de interés.

4.- También se ha producido la reforma de la ley de Defensa del consumidor (ley N° 24.240), modificada por ley 26.361 que en su artículo 36 señala: "Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: (") e)El total de los intereses a pagar o el costo financiero total"Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la Rep blica Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato"".

Al presente contamos con la solución legislativa que tiene raigambre en lo consagrado en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en el artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

El Dr. Bidart Campos señala que el art. 42 de la C. Nacional enuncia los derechos de los consumidores "en la relación de consumo". Engloba la relación de consumo el derecho a la salud, a la protección de su seguridad, derecho a la protección de intereses económicos y a la información veraz. (Bidart Campos Germán J. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Gelli María A. "Constitución de la Nación Argentina" La Ley Bs. As. 2006, pág. 462; CSJN in re "Mosca, Hugo A c/ Pcia. de Bs. As.", sent. del 06-03-2007; CSJN in re "Ledesma, María c/ Metrovías S.A.", sent. del 22-4-2008; Roberto Gargarella "Teoría y Crítica del Derecho Constitucional", tomo II, capítulo XXXVII, Ed. Abeledo Perrot, pág. 973; Víctor Abramovich " Laura Pautassi "La revisión judicial de las políticas sociales", edit. Del Puerto S.R.L, pág. 1 y sgtes.).Sentado lo anterior y pasando a tratar los contratos bancarios, cabe decir, que la doctrina enseña que son aquellos que tienen por objeto operaciones de crédito, que realiza masiva y profesionalmente un banco que act a en forma de empresa financiera, requiriendo rapidez en la contratación y facilidad de la comprobación en la ejecución (argto. doct. Férnandez, Raymundo L.- Gómez Leo, Osvaldo R., "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", Lexis N° 5508/001706).

Los contratos de cuenta corriente bancaria y de tarjeta de crédito, resultan ser de adhesión en tanto el cliente acepta las cláusulas generales establecidas por el banco toda vez que es la nica forma de ingresar al sistema.


Estos contratos resultan ser de ejecución continuada, no formales y autónomos (argto. jurisp. Cam. 2da. de Apel. en lo Civ. y Com. de La Plata, Sala I, causa 107.101 RSD-3-10 del 16/02/2010; Cam. 2da. de Apel. en lo Civ. y Com. de La Plata, Sala III, causa 107.317 RSD-94-8 del 27/5/2008; Cam. 1ra. de Apel. en lo Civ. y Com. de La Plata, Sala III, causa 243.736 RSD-184-4 del 27/7/2004; arts. 791 a 797 del Código de Comercio; OPASI-2 del BCRA).

Los mayores conflictos que se traen al ámbito del servicio de justicia se generan en las cuentas corrientes bancarias en que no se han pactado los intereses o cuando se gira en descubierto más allá del plazo acordado.

A modo de ejemplo, puede leerse en el contrato bancario agregado a fs. 483/492 de los autos sujetos a plenario: "...6.Intereses: todo interés, fijo, variable, compensatorio, moratorio o punitorio, será nominal anual vencido, aplicable en cada período de interés del Servicio Bancario respectivo y pagadero a su vencimiento. Todo interés total y parcialmente impago será capitalizado en el período siguiente. Citibank informará la tasa a la puesta de fondos a disposición del Cliente o al primer período de interés. Para fondos utilizables posteriormente, siguientes períodos de interés, reajuste de límite de crédito, o renovación del plazo, Citibank podrá reajustar el interés y pondrá a disposición del Cliente la información sobre la tasa aplicable. Ante inconformidad el cliente podrá cancelar su obligación mediante pago de capital, cargos e intereses capitalizados...".

Es claro que en cláusulas como la transcripta, por un lado, no se fija una tasa de interés que permita al cliente conocer, desde el momento de suscripción del contrato, cual es el precio que la entidad bancaria le cobrará por el servicio prestado, y, por el otro, que el Banco se reserva el derecho de fijarla unilateralmente.

Es cierto también que en los res menes que remiten los bancos se informa cual es la tasa de interés unilateralmente impuesta, pero las palabras tienen un sentido no es lo mismo informar que pactar (argto. jurisp. esta Cámara, Sala II, en la causa n° 128.012, "Santroni, Mauro c/ Citibank N.A s/ Revisión contractual", RSD-318-09, del 11-06-09; Osvaldo A. Raponi "Descubierto en cuenta corriente bancaria", Ed. Astrea, 2010; Matilde Susana Martínez "Habeas data financiero", edit. Ediciones de la Rep blica, pág. 81).

Más allá de la fecha en que se suscribieron los contratos bancarios que unen al consumidor con la entidad financiera, son aplicables a las consecuencias de las relaciones existentes la ley de defensa del consumidor (24.240), la ley 25.065, como así también la obligación del banco de especificar la tasa pactada que contempla la Comunicación "C" 48.370 del B.C.R.A, ya que éstos deben ser adecuados a las normas vigentes (argto. jurisp. esta Cámara, Sala III, en la causa N° 144.629 "Puglisi, Horacio c/ Citibank N.A y otro s/ cumplimiento de contrato", RSD-55-10, del 16-3- 2010).

Los contratos bancarios tienen un marco legal que las entidades financieras deben cumplir y va más allá de los intereses, ya que encuadran dentro de la ley de defensa del consumidor.

Ello así, pues en la medida que el cliente sea consumidor de una operación de crédito, ésta trasuntará un contrato de consumo (argto. doct. Sebastián Picasso " Roberto A. Vázquez Ferreyra, "Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada", Tomo I, Ed. La Ley, pág. 430; Aída Kemelmajer de Carlucci, "Responsabilidad de los bancos por errónea información. ¿Puede un inversor ser un consumidor"", en Revista de Derecho Privado y Comunitario "Contratos bancarios", tomo 3-2005, Ed. Rubinzal-Culzoni págs. 82/83.).


Ante la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de consumo la Ley de Defensa del Consumidor establece que el Juez puede declarar su ineficacia e integrar el contrato (art. 37 de la ley 24.240, decreto reglamentario 1798/94 del 13/10/94).


El derecho civil, en resguardo de la libertad y la autonomía, protege lo pactado por las partes, el derecho del consumidor, en b squeda de la igualdad, ejerce un control de las cláusulas, tanto en la incorporación como en el contenido cuyo efecto es la ineficacia parcial por abusividad de la cláusula (tal lo resuelto en autos: "Palmieri Nelly María E. c/ Banco de Boston s/ nulidad de cláusulas" Expte. 95421; argto. doct. Farina, Juan "Defensa del Consumidor y del Usuario", 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008 pág. 431; Lorenzetti, Ricardo "Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240", pub. en La Ley, 1994-C-918; Lucas S. Grosman "Escasez e igualdad", edit. Libraria, pág. 42; Ricardo Luis Lorenzetti " Cláudia Lima Marques, "Contratos de servicios a los consumidores", edit. Rubinzal " Culzoni, pág. 94 y sgtes.).

Ahora bien, el art. 36 de la ley 24.240 (ref. ley 26.361) prescribe que: en las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo, ante la ausencia de determinación de la tasa de interés efectiva anual, la obligación del tomador de abonar intereses se ajustara a la tasa pasiva anual promedio difundida por el Banco Central de la Rep blica Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

En lo que respecta a la identificación de los créditos bancarios en que será de aplicación la tasa legal prevista en el artículo antes mencionado entiendo que, como enseña destacada doctrina, debe presumirse que la misma resulta aplicable a favor del usuario o consumidor, cada vez que el crédito sea otorgado a una persona física cuya ocupación y el monto que ha percibido no admitan suponer otro destino que el de adquirir bienes o servicios para el consumo o uso personal, o bien para hacer frente a deudas pendientes (argto. doct. Juan M. Farina "Defensa del consumidor y del usuario", 4ta. Edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 383).

Así las cosas, en aquellos casos pasibles de ser encuadrados en la ley de defensa del consumidor y en supuestos de operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo, la omisión del pacto de intereses determinará la aplicación de la tasa pasiva anual promedio difundida por el Banco Central de la Rep blica Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato (conf. art. 36 de ley 24.240 modif. por la ley 26.361).


5.- Dentro de la reseña propuesta cabe mencionar que en la causa "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Waitz de Luque, Ana Silvina s/ Apremio" la SCBA estableció el criterio que debe adoptarse en torno a la tasa de interés aplicable a las obligaciones fiscales (ver. SCBA causa Ac. 92695 "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Waitz de Luque, Ana Silvina s/ Apremio", sent. del 8-III-2007).


Sentado lo anterior, corresponde expedirse acerca de aquellos casos en que será necesario que se determine judicialmente la tasa de interés aplicable.

Señalo que dentro de las innovaciones de doctrina legal se encuentra lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios" -sent. del 21-X- 2009-, allí el Máximo Tribunal Provincial, ratificando la doctrina legal sentada en la causa "Zgonc", ha resuelto que en caso que los intereses moratorios no se encuentren pactados y no exista tasa legal aplicable al caso deben liquidarse los mismos, a partir del 1 de abril de 1991, sobre el capital con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos (SCBA causa C. 101.774 "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios", sent. del 21-X-2009; SCBA causa L. 94446 "Ginossi, Juan Carlos c/ Asociación Mutual U.T.A s/ Despido", sent. del 21-X-2009; SCBA causa L 95491 "Ortega, María Rosa c/ Provincia de Bs. As. s/ Accidente de trabajo", sent. del 10-III-2010; SCBA causa L 96668 "Montenegro, Jorge Omar c/ SIDERCA S.A.I.C. s/ Ley 9688", sent. del 7-IV- 2010; criterio que ha seguido la Sala III de ésta Cámara en la causa Nº 144.629 "Puglisi Horacio c/ Citibank N.A s/ Cumplimiento de Contrato").

Cuando los pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal Provincial son reiterados y de sentido unívoco se constituyen en doctrina legal para los tribunales inferiores.


En conclusión en los casos que no sea aplicable la ley de defensa del consumidor (ley N°24.240, modif. por la ley 26.361) o la ley de tarjetas de crédito (ley N° 25.065) deberá aplicarse, ante la ausencia de pacto de intereses moratorios, la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días (tasa pasiva) vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el calculo será diario con igual tasa(conf. SCBA causa C. 101.774 "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios", sent. del 21-X-2009).


Realizado el análisis precedente considero necesario explayarme, con motivo de los interrogantes que puede plantear su aplicación, acerca del artículo 565 del Código de Comercio.


El citado artículo no ha sido previsto para la falta de estipulación de intereses moratorios pues el presupuesto de aplicación de la norma es que exista estipulación de intereses sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender.

Así lo ha entendido el Máximo Tribunal Provincial resolviendo al respecto que ""no probada la estipulación de intereses en el negocio que motiva la deuda reclamada, no se da el presupuesto establecido por el artículo 565 del Código de Comercio para disponer por defecto la tasa activa"" (SCBA causa C. 94239 "Candiano, Aldo c/ Municipalidad de Ramallo s/ Cobro ejecutivo", sent. del 30-VI-2010; SCBA causa C. 102650 "Macchi Guevara S.A c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Cobro sumario", sent. del 10-VI-2009; SCBA Ac. 78860 "Sinigagliese, Antonio c/ Aureano, José María s/ Determinación de valor adeudado", sent. del 30-VI-2004; entre otras).


En respuesta a la cuestión que ha sido sometida a análisis por está Cámara en pleno, entiendo que en razón de las innovaciones legislativas y jurisprudenciales que se han sucedido con posterioridad al dictado del plenario "Banco Quilmes c/ Ojea María y otra s/ ejecución" las conclusiones que emanan de éste han caído en abstracto.

Se han explicitado algunas de las modificaciones legislativas y de doctrina legal ya que los jueces debemos ser claros y dar pautas concretas doctrinarias y jurisprudenciales para que el justiciable conozca sus derechos.

FALLO PLENARIO "BANCO EDIFICADORA DE OLAVARRIA S.A. C/ PENA DANIEL ALBERTO Y OTRO S/ EJECUCION.

En el fallo plenario objeto de análisis ésta Alzada ha resuelto que habiendo intereses pactados corresponde establecer un tope del 24% anual comprensivo de compensatorios y punitorios.


La cuestión a dilucidar en el presente es si debe mantenerse el tope allí previsto o si, por el contrario debe dejarse sin efecto el mismo.

Para comenzar a desarrollar el estudio del tema creo necesario recordar que a los contratantes les asiste pleno derecho de pactar libremente la tasa de interés y que dicho pacto merece el respeto que la ley consagra a las obligaciones contractualmente asumidas (arts. 621, 1197 del Código Civil).

Ahora bien, tan cierto es lo anterior como que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, debiendo considerarse tal al que se efect a en manera antifuncional o, como expresamente lo indica el artículo 1071 del Código Civil, a aquél que contraríe los fines que aquélla tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en definitiva cuando se desnaturaliza el orden p blico (arts. 21, 656, 953, 954, 1071, concdts. del Código Civil; arts. 217, 218 del Código de Comercio; Aída Kelmemajer de Carlucci "Breves reflexiones sobre la interpretación de los contratos y la interpretación de la ley", Revista de Derecho Privado Y comunitario, pág. 19; Manuel Cornet "Interpretación del contrato" pág. 53 y sgtes.; Stiglitz Rubén "Reglas de interpretación de contratos predispuestos" en L.L. 1987-D-1077; Stiglitz Gabriel "Defensa de los consumidores de productos y servicios", Ed. La Rocca, pág. 183 y sgtes.).

Destacada doctrina ha puesto de manifiesto que una vez superada la separación tajante entre moral y derecho, se debe predicar una fuerte integración que rechace que actitudes juzgadas como inmorales puedan ser acordes con el ordenamiento jurídico (argto. doct. Jorge Mosset Iturraspe " Miguel A. Piedecasas, "Código Civil Comentado "Arts. 1066 a 1136-", Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 60).


Tengo para mí que los principios generales del derecho no han sido modificados.


Los conceptos reseñados han sustentado la interpretación pacífica de la jurisprudencia en el sentido que los intereses que hubieran sido pactados por las partes están sujetos a morigeración, en tanto los mismos puedan considerarse contrarios a la moral, a las buenas costumbres, abusivos, o se viole el orden p blico.


Valga como ejemplo la postura sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien ha resuelto que la obligación del deudor no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres, pues ello tendría una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor (conf. CSJN. en la causa "García Vázquez, Héctor c/ Sud. Atlántica Compañía de Seguros S.A" sentencia del 22-12-1992).

En sentido concordante se ha expedido el Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza resaltando que "...la facultad de la justicia para reducir un interés que se considera usurario se funda en el principio de que nada contrario al orden p blico y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial. Ello así, incluso si la liquidación no fue observada, el tribunal no puede aprobarla si sus rubros no se concilian con la moral y las buenas costumbres..." (Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza, marzo 26-1996 en "La Ley", T. 1996- C, pág. 715).

Es así que, en palabras de Morello, debe auspiciarse un entendimiento dirigido a precautelar el interés social en el respeto de lo pactado por las partes, pero aunado al mantenimiento de un marco mínimo de justicia y razonabilidad, que brinde la posibilidad al derecho vigente de garantizar tanto la seguridad del tráfico jurídico como el equilibrado respeto de la moralidad y equidad intrínseca (argto. doct. Morello, Augusto Mario " De la Colina, Pedro, "Los jueces y la tasa de interés", publicado en La Ley 2004-D.).


Más allá que se formalicen contratos entre particulares o en el supuesto de contratos bancarios puede procederse a la reducción de la tasa de interés si existe abuso de derecho o usura.

A título de ejemplo, el Banco de la Provincia de Buenos Aires publica en su sitio oficial que la tasa que cobrará para créditos hipotecarios será la que resulte de adicionar la cantidad de cuatro (4) puntos porcentuales nominales anuales (spread) al promedio de la tasa de interés que publica el BCRA como información diaria sobre tasas de interés por depósitos a plazo fijo en pesos a treinta días de plazo (tasa testigo), correspondiente al período comprendido entre el día 19 o anterior hábil del mes anterior y el día 20 o anterior hábil del segundo mes anterior ambos al mes del vencimiento del servicio, con un tope mínimo del 12,5% TNAV(ver. www.bapro.com.ar).


Mientras que la tasa activa que cobra el banco para préstamos personales sin garantía es del 33% TNA (ver. www.bapro.com.ar).

Seg n se encuentra publicado en la página web oficial del Banco de la Nación Argentina, la tasa activa para créditos garantizados con hipoteca será del 14,75% TNA hasta el 31/11/2001 y a partir del 01/01/2012 la tasa será variable. Para su determinación se adoptará la tasa que resulta del promedio simple de la tasa encuesta de depósitos a plazo fijo en pesos a 30 días que comunica el B.C.R.A (tasa encuesta o la que la reemplace en el futuro) para los ltimos días hábiles de los meses de diciembre, marzo, junio y septiembre a la que se le adicionarán 4 (cuatro) puntos porcentuales anuales adicionales (ver. www.bna.com.ar).

Mientras que la tasa activa -cartera general- que cobra el banco para préstamos sin garantía asciende al 18,85% TNA (ver. www.bna.com.ar).

De lo anterior surge que, si bien con una función diferente, también las instituciones bancarias promueven topes en materia de intereses.


Por su parte, es evidente la disparidad existente entre las tasas que fijan los bancos estatales para el mismo tipo de crédito "personal sin garantía-, por ello es que considero que, tal como lo expresa el Dr. Gérez, la tasa que cobra el Banco Provincia para sus operaciones de descuento (tasa activa) reducida en un veinte por ciento (20%) resulta un tope adecuado a los intereses pactados (ver. www.bapro.com.ar).

En sentido similar se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones Sala D en la causa "Instituto de Enseñanza Privada Pedro Goyena S.A. c/ HSBC Bank Argentina S.A".


Allí se comparó al efecto de meritar el abuso en la tasa de interés, la tasa que cobró la entidad demandada para excesos sobre el descubierto sin garantía (72,67%) con la cobrada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (48,06%) y la estipulada por el Banco de la Nación Argentina (30,41%), para resolver que en atención a la notoria diferencia entre la tasa cobrada por la accionada con la cobrada por los bancos p blicos correspondía morigerar los intereses (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, in re "Instituto de Enseñanza Privada Pedro Goyena S.A. c/ HSBC Bank Argentina S.A", sent. del 18-09-2009, publicado en "Revista de Derecho Comercial", 2010, pág. 430).

Por los fundamentos de derecho y jurisprudenciales expuestos, entiendo que el plenario objeto de análisis debe ser dejado sin efecto, estableciéndose para el caso de obligaciones que tengan intereses pactados un tope a los mismos equivalente a la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires reducida en un veinte por ciento (20%), por todo concepto.

ASI LO VOTO.

Con lo que finalizó el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo plenario se establece: I) Por mayoría dejar sin efecto el plenario "Banco Quilmes c. Ojea, María y otra s. Ejecución" causa nº 95.424 RSD 110/96 del 18 de abril de 1996 y II) Por unanimidad, dejar sin efecto el dictado en la causa "Banco Edificadora de Olavarría c. Pena, Daniel Alberto y otro s. Ejecución" nº 95.421, RSD 105/96 del 16 de abril de 1996.


ROBERTO J. LOUSTAUNAU RICARDO MONTERISI



ALFREDO MENDEZ NELIDA ZAMPINI



RAMIRO ROSALES CUELLO RUBEN D. GEREZ