lunes, 31 de octubre de 2016

Fallo Medidas Cautelares.

"CHIARA CARLA BETINA C/ MAZZIOTTI DOMINGUEZ MARIANO S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES (EXC. ESTADO)" ------------------------------------------------------------------------------------------------------- Mar del Plata, 6 de Septiembre de 2016. Con motivo del recurso de apelación en subsidio interpuesto a fs. 121/123 por el Dr. Juan Pablo Krzyszycha, invocando la franquicia del art. 48 del CPC en favor de la Sra. Carla Betina Chiara contra la resolución de fs. 118/120, del 24 de Junio de 2016; y VISTO: El presente expediente traído a conocimiento de la Sala Tercera de este Tribunal de Alzada, CONSIDERAMOS que: I.- Resolución recurrida: El Sr. juez de primera instancia desestimó la medida cautelar de prohibición de innovar solicitada por la parte actora. Consideró que no se encuentra acreditado prima facie el fumus bonis iuris como requisito indispensable para el dictado de una medida cautelar, ya que no solo no se verifica la confesión ficta o expresa del accionado, sino que de la documental aportada por la propia actora surge que en el marco de la I.P.P se desestimó la denuncia por imposibilidad de proceder. Argumentó que la verosimilitud en el derecho tampoco puede tenerse por justificada con la sola referencia de que el demandado es responsable del siniestro acaecido, ya que tal atribución se avizora controvertida conforme surge del intercambio epistolar. Finalmente concluyó que en esta etapa inaugural del proceso de conocimiento en el que aún no se hubo trabado la litis, resulta prematuro el dictado de una cautelar en favor del actor, ya que se sólo se cuenta con los hechos expresados por uno de los contendientes y no hay una causa penal en la que prima facie se hayan verificado extremos de utilidad para lo que aquí se discute. II.- Recurso interpuesto: El Dr. Juan Pablo Krzyszycha, invocando la franquicia del art. 48 del CPC en favor de la Sra. Carla Betina Chiara, interpone recurso de reposición con apelación en subsidio a fs. 121/123, fundándolo en el mismo acto. Señala el recurrente que el rechazo de la cautelar deviene injusto por cuanto valida un incumplimiento legal -falta de seguro- e incorpora supuestos de excepción no amparados por la norma -necesario requerimiento de elevación a juicio-. Señala que el carácter verosímil del derecho alegado obedece en proteger un derecho incipiente, en particular el derecho a la reparación, ya que ese derecho y su eventual proclamación se encuentran en desprotección con motivo de la vigencia de una cobertura de un seguro al momento del siniestro. Expresa que el sustento legal de la cautela solicitada es el art. 210 inc. 5 del CPC y que tanto en materia indemnizatoria como probatoria los derechos del acreedor, pueden verse eventualmente truncados. Concluye que se tornaría ilusorio un proceso con el que no contemos con el objeto causador del daño y con una garantía para responder por el monto eventual de reparación del daño. III.- Tratamiento del recurso: Adelantamos que el recurso intentado no merece prosperar. a) En primer lugar advertimos la improcedencia de la cautela solicitada -prohibición de innovar del art. 230 del CPC-. Como es sabido, la concesión de medidas cautelares debe ser apreciada y ajustada al fin que se persigue en el proceso principal. Ello así por cuanto no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento del reclamo sustancial del proceso y, por ende, deben otorgarse en consideración al derecho que ha de establecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio (argto. art. 195, 199 y conds. del CPC; Conf. Eduardo de Lázzari, "Medidas cautelares", T.I., Ed. Platense, 1995, pág. 8; Jorge L. Kielmanovich, "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 42 y ss). Así, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de una litis principal, desnaturalizándose el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final de ese proceso, o sea, al aseguramiento de los derechos pretendidos (argto. jurisp. cit. por Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos...", T.II-C, Ed. Platense, pág. 521; esta Sala, causas Nro. 151553, RSI-12 del 5-7-12; causa Nro. 149.649, RSI-495-11, del 27-10-11, entre otras). En síntesis, las providencias cautelares no se conciben como autónomas ya que debe mediar entre el resguardo precautorio requerido y la acción debatida una línea de congruencia; si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas (argto. art. 195 y conds. del CPC; Conf. Eduardo de Lázzari, Ob. cit. pág. cit.; Jorge L. Kielmanovich, Ob. cit. pág. cit.). En el caso de autos, el accionante promueve una acción en la que reclama la indemnización a causa de los daños y perjuicios sufridos por el siniestro sufrido el día 12/02/2015 contra el Sr. Mariano Mazziotti Dominguez. En este contexto, solicita que se conceda -en calidad de medida cautelar- la prohibición de innovar, en los términos del art. 210 inc. 5 del CPC, respecto del automotor dominio JKN862 y supletoriamente se decrete la inhibición general de bienes. Ahora bien, delimitado de tal modo el objeto del proceso, consideramos que no existe una clara línea de congruencia entre la pretensión principal y la providencia cautelar requerida (argto. arts. 195, 230 y conds. del CPC.). Es que, si bien es cierto que la prohibición de innovar cumple una función esencial de inmovilización(preferenemente fáctica) que permite evitar el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, no lo es menos que la medida resulta procedente en toda pretensión que pudiere tener como consecuencia alguna modificación respecto al estado de cosas sobre las cuales versa la litis, lo que no se da en el caso particular (argto. art. 230 del CPC.; cfr. De Lázzari, Ob. cit. pág. 529 y ss.). En efecto, aquí la pretensión de sentencia tiene por finalidad obtener el cobro de una suma de dinero para reparar los daños sufridos a causa del siniestro sufrido (v. demanda, pto. I, fs. 77 y sgtes.). Es decir, se persigue el cobro de una indemnización causada por un daño y no -verbigracia- la declaración, modificación, transmisión o extinción de derecho alguno respecto del automotor (argto. jurisp. SCBA causas B. 65.721, "Vistamar S.A.", res. del 6-X-2004; B. 64.101, "Van Riel", res. del 27-X-2004; B. 68.298, "Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires", res. del 10-VIII-2005; B. 68.876, "Gualco", res. del 13-XII-2006; B. 66.189, "Tissone", sent. del 9-IX-2009, entre otras). El aseguramiento para una eventual ejecución forzada de la sentencia en los reclamos dinerarios, se logra mediante las medidas que específicamente se destinan a ese fin (embargo, secuestro complementario, inhibición general de bienes). Por otra parte el art. 230 en su inc. 3) expresamente establece como requisito de procedencia: "...La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria...", recaudo que, prima facie, no se encuentra cumplido ya que se podría peticionar el embargo preventivo. En razón de ello advertimos que, al existir otras medidas idóneas, no se encuentra satisfecho el tercer recaudo consagrado en el inciso tercero del art. 230 del código adjetivo, en tanto exige que “la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. Por lo tanto, entendemos que, la prohibición de innovar resulta inapropiada para resguardar aquello que será objeto de la sentencia de mérito. b) En cuanto a la necesidad de "preservar el objeto que participo en la producción del daño" o "truncar los derechos probatorios del acreedor" corresponde señalar que el art. 326 de nuestro código procedimental es la herramienta procesal que debería utilizarse, ya que prevé el aseguramiento de ciertos elementos probatorios cuya producción en la etapa legal pertinente pudiere resultar dificultosa o imposible. c) Sin perjuicio de todo lo expuesto, el recurrente encuentra fundamento legal para la cautela solicitada en el art. 210 inc. 5 del CPC, alegando que en el caso de autos estarían cumplidos los recaudos de admisibilidad, pero advertimos que en el caso bajo análisis no se configuran los presupuestos para decretar la prohibición de innovar peticionada -como lo explicáramos anteriormente- y tampoco se encuentran satisfechos los recaudos legales para otorgar (en ejercicio de las prerrogativas establecidas en el art. 204 del CPC.) una medida diferente que brinde adecuada protección al derecho del accionante. El artículo mencionado dispone: "...Podrá igualmente pedir el embargo preventivo: La persona que haya de demandar por daños y perjuicios ocasionados por accidentes de tránsito, cuando el vehículo involucrado carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora..." . La doctrina se ha mostrado particularmente crítica de esta norma señalando que, antes de la reforma, acreditando verosimilitud de derecho, peligro en la demora y contracautela se podía obtener la cautelar y que luego de la ley 14.156 es lo mismo, habida cuenta que la ley no exime de ningún requisito (conf. Camps, Carlos Enrique; "Tratado de las Medidas Cautelares"; Edit. AbeledoPerrot; T.I, Bs As 2012, pág. 655). Asimismo se ha dicho que la simple falta de seguro contra terceros, no es bastante para conseguir la cautelar. Por ende, amén de no existir seguro se exige la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (conf. Gozaíni Osvaldo "El embargo preventivo procede cuando se carece de seguro contra Terceros"; LLBA 2010 (Octubre), 1071, Sup. doctrina Judicial Procesal 2010 (noviembre), Cita Online: AR/DOC/7061/2010, el resaltado nos pertenece). Con lo expuesto queremos significar que la falta de seguro alegada por el recurrente no lo relava de tener que acreditar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, lo que no ha sido demostrado. Por último, resta señalar que ante la improcedencia del embargo por no encontrarse acreditados los presupuestos debidos, la medida cautelar pedida en forma subsidiaria "inhibición general de bienes tampoco merece prosperar (argto. art. 228 del CPC). En este sentido debemos recordar que la inhibición general de bienes, por lo general, entra en escena cuando procediendo el embargo no es posible materializarlo por no conocerse bienes o ser insuficientes los que se conozcan, en sintonía con ello, esta medida retrocede cuando se dan a embargo bienes suficientes (conf. doc. ut supra citada pág. 585). Es decir entonces que la "inhibición" está sujeta a los mismos recaudos del "embargo preventivo" y, siendo así, la falta de cumplimiento de la verosimilitud o peligro en la demora, también conllevan la improcedencia en la medida contemplada en el art. 228 del CPC. Finalmente y en virtud de que todo lo atinente a las medidas cautelares no causa estado, nada obsta a que una vez reunidos los extremos necesarios para acreditar la procedencia de la medida solicitada, se podrá volver a requerir (arts. 195, 203 y ccds. del C.P.C.). Por ello, citas legales y doctrinarias efectuadas y lo normado por los arts. 34 inc. 3º ap. b), y 5to, 36, 68, 69, 161, 198, 228, 230, 241, 242, 246, 260 y ccds. del C.P.C. RESOLVEMOS: I) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 121/123, y en consecuencia, confirmar el proveído de fs.118/119 en lo que ha sido materia de agravio; II) No se imponen costas por l ausencia de controversia (arts. 68, 69 y ccds. del C.P.C.). REGÍSTRESE.Transcurrido el plazo del art. 267 del C.P.C., devuélvase. NÉLIDA I. ZAMPINI RUBÉN D. GÉREZ

miércoles, 19 de octubre de 2016

TRABAJO PRACTICO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Se demando la nulidad de una escritura publica en virtud de la cual la Sra. Marina Gonzalez (hoy fallecida) había vendido en vida a sus nietas (Mercedes y Mariana Gonzalez) el único inmueble de su propiedad, sito en calle R. Peña 4432 de esta ciudad, en virtud que, según de alego y fundamento en la demanda, se trataría de una donación encubierta en perjuicio de la porción legitima de la herencia que le correspondería al actor (hijo de la fallecida y tio de las presuntas compradoras). Trabada la Litis y durante el proceso se acredito que las presuntas compradoras carecen ingresos propios, que la presunta venta se hizo de contado y por un precio que representa apenas el 25 % del valor de mercado del inmueble (precio vil) y que, además, el mismo se encuentra alquilado a terceros en virtud de un contrato en el que quien aparece como locador es el padre de las compradoras, a la postre hermano del demandante.- Se propone la siguiente guía de trabajo: 1.-Siendo usted abogado del actor, hubiera pedido alguna medida cautelar al demandar y antes de notificar la misma a los demandados. En su caso precise cual y con que fundamentos.- 2.-En el estado actual del proceso, pediría alguna medida cautelar distinta o mas gravosa que la solicitada o desestimada con anterioridad?.- 3.-Redacte el escrito concretando el pedido de medida cautelar y fundamentando concreta y claramente el acabo cumplimiento de los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.- 4.-Abone su pedido con la cita legal y la jurisprudencia que considere pertinente.-

domingo, 25 de septiembre de 2016

FALLO CAMARA DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA

Expediente nº 154.768 – Juzgado nº10 // En la ciudad de Mar del Plata a los 19 días del mes de Diciembre del año dos mil trece, reunida la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “ANDINO, María Laura c. PISERCHIA, Juan Pablo s. Daños y perjuicios”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1.¿Es justa la sentencia apelada? 2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo: I: En la sentencia que obra a fs.416/424, la Sra. Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por María Laura Andino contra Juan Pablo Piserchia, y condenó a este último y a la citada en garantía “Aseguradora Federal Argentina” a pagar a la actora la suma de pesos dos mil novecientos ochenta, con más intereses y costas. Allí mismo rechazó la falta de cobertura alegada por la citada en garantía. A fs.425 apeló el apoderado de la actora, y el recurso que le fue concedido libremente a fs.426, ha sido fundado a fs.437/443 y respondido a fs.456 por la demandada. Apeló la accionada a fs.432, y el recurso que le fue concedido a fs.433, se encuentra fundado a fs.449 y no mereció respuesta. Recurrió también la citada en garantía a fs.434, el recurso le fue concedido a fs.435, ha sido fundado a fs.447 y respondido a fs.456 por la demandada. II: Los agravios de la parte actora son los siguientes: a) La primera de las críticas dirigida a la sentencia está destinada al rechazo de una porción del daño patrimonial emergente, consistente en la reparación de la caja de cambios, afectada por accidente según los dichos de la actora. Refiere que el Sr. Juez se ha fundado en la opinión del perito, cuando la valoración del resto de las pruebas, en especial las declaraciones testimoniales, demuestran que la actora llegó con su vehículo al lugar funcionando normalmente y que luego de resultar embestido por el camión, tuvo que ser movido por otras personas por encontrarse dañada la caja de cambios. Pone de resalto la respuesta de los testigos Llovel y Diñeiro para considerar que el rubro del daño se encuentra probado, y solicitar que se modifique la sentencia haciendo lugar a este reclamo. b) En su segundo agravio, critica el rechazo del rubro “disminución del valor venal” aduciendo que la pericia mecánica no es el único camino para resolver una cuestión que se presenta clara conforme las reglas de la lógica y la experiencia que indican que un auto siniestrado – por menor que haya sido el choque – es desvalorizado en el mercado. c) Se queja de la recepción parcial del rubro “privación de uso”, acotada al plazo de quince días que el Sr. Juez ha estimado para las reparaciones del vehículo, sin tener en cuenta los elementos objetivos de la causa. Destaca que su parte no pudo reparar en forma inmediata el automotor en atención a ver frustrada su fuente de ingresos, cual era la condición de remisse rural. Debido a que la aseguradora demandada no proveyó la cobertura, la actora debió mudar de trabajo y realizar tareas de limpieza. Tanto los presupuestos, como el reclamo administrativo presentado en Marzo de 2006, (tres meses después del accidente) dan cuenta de que su parte se vio privada del uso del automotor por tres meses cuanto menos. d) Critica el rechazo del lucro cesante derivado de la imposibilidad de continuar afectando el automotor al servicio. Considera que la actividad estaba probada mediante la respuesta sexta de la testigo Sandra Patricia Pereira, y juzga que se vio imposibilitada de acceder a la licencia definitiva debida al siniestro, lo que estima como consecuencia natural y ordinaria del curso de las cosas. e) Se duele del rechazo del daño moral reclamado, explicando cuales han sido las situaciones que han afectado el espíritu de la actora, cita jurisprudencia y pide que se haga lugar al recurso. III: El único agravio de la citada en garantía lo constituye la condena fundada en la ausencia de pronunciamiento dentro del plazo del art.56 de la ley 17.418. Señala que el A Quo no reparó en que al momento del siniestro no había contrato de seguro vigente pues el accidente se produjo a las 10.30 de la mañana y la cobertura comenzaba a las 12 hs. del mismo día, y en consecuencia no había obligación alguna entre las partes. Indica también que el plazo del art.56 comienza a correr desde que el asegurado realiza el reclamo, o desde que aporta la documentación complementaria requerida, y en el caso, el asegurado no reclamó nada sino que fue el tercero damnificado ajeno al contrato de seguro, y consecuentemente ajeno a la calificada “relación de consumo”. Pide que se revoque la sentencia y se haga lugar a la exclusión de cobertura. IV: Los agravios que ha expresado la demandada son los que siguen: a) Se queja del rechazo de la eximente “culpa de un tercero por quien no se debe responder”, endilgando tal carácter al empleado de la gomería al haber dejado la guarda del camión a su cargo, y encontrarse Piserchia dentro de la gomería. Señala que el trabajador de ese comercio dejó el camión sin freno de mano y sin cambio, y luego de cambiar la rueda sacó el criquet y el taco que detenía el vehículo. Insiste en haber transferido la guarda, cita jurisprudencia y pide que se revoque la sentencia. b) Critica el acogimiento del rubro “privación de uso”, a su entender, sin prueba alguna, y considera absurdo el plazo de quince días para un daño tan simple. Se agravia también de la recepción del lucro cesante tasado en $ 1.800, cuando no se ha demostrado haber llevado el vehiculo a reparar. V: Habiendo recurrido el rechazo de la eximente que – de constatarse – impediría adjudicar la autoría a la demandada, corresponde tratar en primer término el recurso de esta última. a) En la sentencia apelada se estableció que - habiendo reconocido las partes el siniestro entre ambas en la misma fecha y lugar y difiriendo solo sobre cómo ocurrieron los hechos o cual de las dos partes es causante-autor del daño- le correspondía al sindicado como responsable la carga de probar alguna de las eximentes contenidas en el art.1113 del Código Civil, en el caso, la invocada culpa de un tercero por quien no se deba responder en la respuesta opuesta a fs. 98/104. La demandada considera que el dueño del camión se desprendió de la guarda al confiarlo al dependiente de la gomería para que hiciera el arreglo, pero lo cierto es que conforme las declaraciones de los testigos Llobel y Diñeiro, Piserchia se encontraba dentro de la gomería (fs.230 y 231 en ambas respuesta a la pregunta sexta), había dejado estacionado el camión en cambio, solo, con un taco que lo trababa, el cambio se soltó y el camión pasó por arriba del taco (confesional de Piserchia a fs.209 respuesta a la segunda posición), cuando el modo correcto de estacionar – según la ha establecido la Sra. Jueza en la sentencia recurriendo literalmente a la ley sin que alguien se haya agraviado al respecto – es poner el freno de mano o calzar las dos ruedas delanteras (fs.418 vta). No se ha probado entonces que el presunto dependiente de la gomería – a quien ni siquiera se trajo a este expediente y tampoco a su principal (arg. art.1113, primera parte, 1122) – haya tenido la intervención que le atribuye la accionada suficiente para desviar la autoría, y tampoco que por el hecho de que Piserchia hubiera dejado el camión trabado con la caja de cambios y un taco, y se encontrara en el interior de la gomería, ello pueda ser útil a los fines de considerar que se hubo de desprender de la guarda jurídica al momento del hecho. Tampoco se ha explicado, ni consecuentemente acreditado (art.362 del CPC) de que modo el dependiente de la gomería o el gomero, excluyeron de la guarda jurídica al dueño del camión, y ha de recordarse que la prueba de las eximentes previstas en el art.1113 del Cód.Civil, es de interpretación restrictiva. Así esta Sala II ha dicho que hay “…acuerdo general en que “cuando la ley presume la relación causal, la prueba de los eximentes debe ser inequívoca” (Zavala de González, Matilde “El Proceso de daños” en la colección “Resarcimiento de daños” tº 3 p.213, Hammurabi, Bs.As.1993), en tanto “Acorde con una orientación jurisprudencial aquiescente, cuando la ley invierte el onus probando de la relación causal y el demandado debe acreditar la intervención de una causa ajena, la apreciación de la prueba sobre esta eximente debe ser severa: se requiere certeza de que el daño no obedece a la causa aparente que se imputa a dicho sujeto…” (autora y obra citadas p.214; esta Sala II causa nº 138.041). En igual sentido puede verse la opinión de Pizarro (“Responsabilidad Civil por riesgo creado y de empresa” edit.La Ley tº 1 p. 276, Bs.As. 2006) quien sostiene que la prueba del hecho del tercero debe ser valorada en forma estricta, y la SCBA en su acuerdo del 14.10.86 nº 33.743, DJBA 132-229, al decir que “los impedimentos de responsabilidad, deben ser apreciados restrictivamente, por la finalidad social típica de la norma, que ha creado factores de atribución, que deben cesar solo en casos excepcionales, sin conferirles desmedida extensión”. Frente a la insuficiencia de la prueba acabada de una ruptura causal que opere como eximente, la concepción objetiva muestra su verdadera trascendencia jurídica, ya que la carga de la prueba de la culpa de la víctima pesa sobre quien la invoca, y ante su ausencia, la regla de derecho indica como debe fallar el Juez (esta Sala II causas nº 138.041, 152.339,CN Civil Sala E 5.7.2012 JA nº 12- del 19.12.2012 p.88). En suma, el demandado debió probar la causa ajena y no lo hizo al limitarse a expresar que el dependiente le había cambiado la goma, y por lo tanto resultó autor jurídicamente responsable del perjuicio causado al actor (sentencia fs.336 3º y 4º párrafo). b) Los dos restantes agravios de la demandada serán tratados conjuntamente con los de la actora, en tanto se refieren a la procedencia de la reparación de los daños por privación de uso y lucro cesante dispuesta en la sentencia apelada. VI: A mi modo de ver, el recurso de la aseguradora, citada en garantía, debe progresar. Tres son las razones principales que encuentro: a) El supuesto del art.56 de la ley 17.418 se refiere a la falta de pronunciamiento acerca del derecho del asegurado cuando éste ha denunciado el siniestro. En mi opinión, se trata de una excepción al principio general del art.919 del Código Civil, conforme al cual el silencio no importa una manifestación de voluntad. Es una excepción en la cual la ley presume que el silencio de la aseguradora importa una manifestación de voluntad –legalmente presumida - atendiendo a que existe una obligación de explicarse (pronunciarse) por ley respecto del derecho del asegurado que ha denunciado el siniestro. Como toda excepción a un principio general es de interpretación restrictiva (Rivera, Julio César “Instituciones de derecho civil: Parte General, Abeledo Perrot, tº I, pag.197 Bs.As.2010), más aún cuando al contrato de seguro le corresponde una interpretación literal que “…excluye la analogía, pues ella presupone la inexistencia de voluntad y, por ende, falta el negocio” (Stiglitz, Ruben Salvador “Derecho de seguros” Abeledo Perrot , I-607, Bs.As. 1997). De allí que el supuesto de caducidad previsto en el art.56 ante la denuncia del siniestro por parte del asegurado, no pueda extenderse por analogía al reclamo de la indemnización realizado por la víctima, respecto de la cual, la aseguradora no tiene la carga (u obligación en los términos del 919 CC) legal de manifestarse o pronunciarse. Además, la compañía aseguradora hizo saber al asegurado la existencia del reclamo de un tercero, la ausencia de denuncia por parte del asegurado y la falta de vigencia de la póliza al momento del siniestro (carta documento de fs.83 autenticada a fs.265). b) La aplicación de las normas protectorias propias de la ley de defensa del consumidor que, asumiendo en forma franca y directa una debatida postura doctrinaria se hace en la sentencia apelada, puede realizarse cuando existe una relación de consumo - una vez más en este caso “entre asegurado y aseguradora” - , pero no parece posible hacerlo con relación al tercero víctima del accidente, respecto del cual subsisten, a mi juicio, las dudas sobre que resulte ser aquel “que se encuentra expuesto a una relación de consumo”, como ha dicho esta Sala en la causa nº 153.164 de Junio de este año 2013. “A mi modo de ver, resultando la causa fin un elemento esencial de las obligaciones nacidas de los actos voluntarios (Zannoni, Eduardo Antonio “Elementos de la obligación” edit. Astrea, Bs.As. 1996 p. 47), resulta manifiesto que en el contrato de seguro voluntario “la causa fin económico técnica del seguro alcanza su sentido en la dispersión del riesgo individual en una pluralidad o suma de economías individuales que conforman la noción de riesgos o mutualidad” (Stiglitz, Rubén S. con cita de Fanelli en nota 3 p.14 “Derecho de seguros” edit. Abeledo Perrot Bs.As. 1997). “El riesgo asegurable es cualquier interés económico lícito de que un siniestro no ocurra, y en la medida en que ocurra, el objeto o asiento de ese interés asegurable, es la protección del patrimonio del titular de ese interés que con toda frecuencia es el asegurado, pudiendo también haberse estipulado a favor de un tercero, sea este determinado o ignorado” (Stiglitz ob. cit. p.246/250). “En cambio, el objetivo principal del seguro obligatorio o forzoso contra la responsabilidad civil reside en procurar la efectivización del crédito de la víctima (Alterini, Atilio A. y López Cabana Roberto M “Mecanismos alternativos de la responsabilidad civil” en “Derecho de daños”, editorial La Ley, Bs.As.,1992, página 219 con cita de Zannoni, Eduardo A. “Responsabilidad por productos elaborados” y de las conclusiones de diversos congresos en nota 26 al pie de página), sin que por ello quede excluido el anterior.” “Si el contrato de seguro forzoso tiene por fin esencial procurar que la víctima sea efectivamente indemnizada, las cláusulas que contraríen tal causa fin, no hacen más que “desnaturalizar las obligaciones” y resultarían pasibles de la nulidad (o inexistencia a estar a los términos literales del art.37 LDC) con que las sanciona la ley 24.240” (voto del Dr. Kiper en “Aquino Pereira c. Otranto s. daños” AR/Jur 24795/2011 CNCivil Sala H 16.05.2011). “No obstante el razonamiento anterior, juristas de la autoridad de Rubén S. Stiglitz y Ramón Daniel Pizarro, consideran que el damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil no es el “consumidor expuesto” ( LL 2009-B-949), pues el crédito a la indemnización no nace como consecuencia o en ocasión de un contrato de seguro, ni la víctima es quien se haya expuesta a una relación de consumo, dado que la frase incorporada al art.1º de nuestra ley, deriva del art.29 del “Código Brasilero de Defensa del Consumidor”, y está contenida en el capítulo destinado a las prácticas comerciales, extendiéndose al siguiente, que trata los contratos abusivos.” “Por ello, tanto estos autores citados como María Fabiana Compani (ob.cit. pág. 440), limitan la noción del by stander al régimen de prácticas desleales y cláusulas abusivas, entendiendo que la víctima no tuvo como propósito o finalidad “hallarse expuesto a una relación de consumo”, y que su transplante al art.1 de la ley 24.240 genera “derivaciones insospechadas”, “exorbitante amplitud”, que no pueden llegar al extremo de modificar el motivo (causa) impulsor para el asegurado de ser relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico.” “En contra de esta postura, y sosteniendo el carácter de by stander de la víctima en los seguros contra la responsabilidad, Waldo Sobrino (LL 2009-C-380), y la condición de beneficiario es afirmada por Carlos Schwarzberg (LL -2010-B,1180).” c) Los razonamientos anteriores, aún de admitirse los contrarios a la postura de la aseguradora apelante que sin asomo de duda se sostienen en la sentencia, y extendiendo por analogía la interpretación del art. 56 LS al reclamo de la víctima al considerarla un “by stander” de los mencionados por la ley, tampoco alcanzan para permitir una modificación tal del sistema que cargue a la aseguradora con una “obligación legal de pronunciarse” cuando el siniestro se haya excluido claramente de la cobertura, pues el contrato de seguro comenzó su vigencia después de que ocurriera el siniestro, y en tal caso, no hay carga de pronunciarse (Stiglitz, ob.cit.II-162), ni frente al asegurado ni frente a la víctima. VII: Resta analizar los agravios de la actora respecto de algunos daños, entre ellos y aunque desde un punto de vista opuesto, los agravios de la demandada en torno a la privación de uso y el lucro cesante. VII.1: En cuanto al daño derivado de la rotura de la caja de cambios, entiendo que le asiste razón a la actora. Con el debido respeto por la opinión del experto, entiendo que solo pudo haberse pronunciado válidamente sobre la inexistencia del daño reclamado, si hubiese revisado el automotor, o hubiera descripto las operaciones técnicas de su ciencia que lo llevaron a tal conclusión. Para razonar en base a la ausencia de constancias de un traslado por grúa, o entender vedado el estacionamiento con un cambio puesto (en rigor de verdad solo señaló que no era de buena técnica), que opere como posible contribución causal parcial o total, está la Sra. Jueza y no el Sr. Perito Ingeniero quien parece aquí excederse en su cometido restringido a su ciencia y profesión. Es que los sistemas de valoración de la prueba son propios de la sentenciante, o en este recurso, del Tribunal de apelaciones, y en modo alguno del distinguido ingeniero mecánico que tuvo a bien ilustrarnos sobre aspectos de su ciencia que resultan oscuros a los operadores del derecho, mas preparados para interpretar la ley o las pruebas de un caso, que para entender la formula de cálculo de la velocidad a la que el camión embistió al senda que luce a fs.272 (art. 474 del CPCC). A diferencia de lo señalado, entiendo que la rotura de la caja de cambios se encuentra probada mediante las declaraciones de los testigos Diñeiro (fs.231) y Llobel (fs.230). Diñeiro refiere que el auto fue llevado por la grúa pues tenía rota la caja de cambios, y Llobel que tiene su taller mecánico enfrente, dice haber revisado y comprobado que la caja de cambios estaba rota (art. 456 del CPCC). No parece inconveniente avaluar este daño conforme la factura por arreglo de una caja de cambios que obra fs.66, a pesar de que no esté a nombre de la actora, ni señale que se trata del automotor de la accionante. Consta que se trata del arreglo de una caja de cambios de un “Senda”, y resulta compatible con los presupuestos de fs.24 y 25 que establecen sumas cercanas a la mitad aunque datan de seis meses antes y contienen prevenciones sobre las reparaciones necesarias una vez abierta la caja (art.165 del CPC). Por ello es que propongo que se haga lugar al agravio y se admita el daño por la suma de pesos ochocientos cincuenta ($ 850). VII.2: Otra suerte merece el agravio referido a la disminución del valor venal. Las reglas de la lógica y la experiencia no llegan al extremo de convertir a los jueces en expertos medidores de las consecuencias que tienen en el mercado automotor los choques, y mucho menos los pequeños. Desconocemos si dejan secuelas o si el auto queda igualmente bien reparado cuando el impacto se ha producido a tan baja velocidad, y el mayor daño deriva del arrastre o empuje de un vehículo mayor. El actor debió probarlo mediante la prueba pericial pertinente (art.376 y y 457 del CPC, Zavala de González, Matilde “Daños a los automotores, p.79 nº20, Hammurabi, Bs.As. 1989), y no lo hizo, por lo que el agravio debe rechazarse. VII.3: Entiendo que le asiste razón a la actora respecto del agravio por privación de uso y parcialmente a ambas partes en torno a la pérdida de chance que ha sido juzgada como lucro cesante. a) En lo que atañe al tratamiento y decisión del agravio de la parte actora relativo al plazo computable de privación de uso, debo decir que no coincido con el criterio que mantiene acotado el plazo de privación de uso al estrictamente necesario para la reparación del auto. Puedo sintetizar las razones de mi disidencia del siguiente modo: 1) El criterio estricto considera que el plazo que excede el tiempo normal de las reparaciones no es debido por el dañador, porque el damnificado no ha adelantado el dinero de su bolsillo, considerando que “ese daño mayor no sería consecuencia inmediata, ni mediata previsible del evento dañoso (arg.arts.903 y 904 del Código Civil), y por ende no es atribuible al autor del hecho (Zannoni, Eduardo A. “El daño en la responsabilidad civil” edit. Astrea p.274 y siguientes). Se trata de un particular análisis de la relación causal en la doble finalidad que le es propia: por una parte las consecuencias excederían la extensión del resarcimiento legalmente admitida, y por el otro, la prolongación del tiempo de privación resultaría atribuible a la conducta (autoría) de la propia víctima, que no ha sido diligente adelantando el dinero para la reparación, y resultaría autor de ese daño, o al menos de su agravación. Precisamente, y en torno a la agravación del daño por parte del acreedor, se dice que “es un deber del damnificado contribuir con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible, la magnitud del daño”. Esta exigencia iría más allá de la evitación de una conducta positiva que lo profundice, pues la víctima estaría además obligada a “no omitir todo esfuerzo razonablemente exigible en orden a evitar la prolongación, estaría obligado a no “quedarse”, a no entregarse a una suerte de inercia fatalista frente al crecimiento de las consecuencias dañosas” (Piaggio, Anibal “Agravación del daño por el acreedor” en Enciclopedia de la responsabilidad civil” edit. Abeledo –Perrot tº I página 326, Bs.As. 1996). Bien señala Piaggio que “en el common law, en el que se prevé una intensa obligación del perjudicado de “volverse activo” para mitigar el daño (duty to mitigate), el límite está marcado, sin embargo, por la reasonableness, esto es, la no exigibilidad de asumir altos riesgos o pérdidas sustanciales”, que equivale en términos económicos a la hipótesis en la cual el beneficio previsto como resultado de los esfuerzos dirigidos a mitigar el daño sea superior a los costos previstos” (autor y ob. citada página 330). He remarcado las palabras que califican la conducta omitida como “razonablemente exigible” hacia el acreedor, pues no me parece que sea “razonable” requerir al acreedor de la reparación, víctima, damnificado, o como quiera llamárselo, que además de haber sido dañado en su patrimonio por la destrucción o deterioro de un bien que lo integra, sufra otro daño sacando dinero de su patrimonio, adelantando las sumas necesarias para la reparación de su vehículo para evitarle males mayores a su deudor, dañador en mora, y luego de varios años de pleito lo recupere visiblemente empobrecido por la aplicación a ese capital de la ínfima tasa pasiva, que corresponde a esos casos conforme la doctrina de nuestro más alto Tribunal provincial. 2) Entiendo que una cosa es el “deber” de evitar la agravación del daño, y otra muy distinta - y a mi juicio carente de fundamento - es convertir ese “deber” en una “obligación”, en un “deber jurídico calificado por el vínculo de exigibilidad coercible”, en una prestación o conducta obligatoria de “salvataje”, cuyo incumplimiento permitiría deslindar una parte del lapso de privación y atribuírselo a la víctima, y que ésta, para poder reclamar debería probar además que se hallaba imposibilitada de adelantar el dinero. Ni el régimen legal de las consecuencias de la mora, ni el de los ilícitos que no son delitos que alcanzan a las consecuencias mediatas previsibles, ni el sistema legal de determinación de la autoría y responsabilidad, permiten a mi juicio, tales conclusiones. Hay consenso general en doctrina y jurisprudencia respecto a que el dañador se encuentra en mora en la obligación de reparar desde que se produce cada daño (Plenario de la Cámara Nacional Civil “Gómez c. Empresa” LL 93-667), y entre las consecuencias de la mora se encuentra la de hacer frente a los daños e intereses que su morosidad cause al acreedor (art.508 Cód.Civil), cuenta resarcitoria ésta que puede llegar hasta abarcar los costos derivados de hechos extraordinarios, inevitables o imprevisibles que generen dificultad o imposibilidad de cumplir (arts.513, 1198 Cód.Civil). ¿Cuál es el fundamento legal para trasladar entonces parte de las consecuencias de la mora a la víctima?. Se ha dicho que el fundamento está en el principio de buena fe ( Piaggio ob. cit. con cita de la doctrina italiana, Zavala de González, Matilde “Daños a los automotores” p.107 aunque esta autora sostiene que la medida de toda carga es la posibilidad de satisfacerla y que deben analizarse las circunstancias de cada caso p.111 ob.cit). Además de que la mala fe no se presume, sino que la presunción rige para la buena fe (arg.art.4008 Cód.Civil), exigirle al acreedor que lleve su auto a arreglar adelantando el dinero que le es debido por el dañador, implica invertir no solo el sistema de presunciones, sino el relativo a las consecuencias de la mora como capítulo de la responsabilidad civil. Retacear la privación de uso por la falta de adelantamiento del capital necesario para los arreglos, no solo importa un traslado de las consecuencias de la mora “contra legem”, sino que –utilizando la comparación que hace Zannoni –implicaría que para guardar la coherencia cuando un acreedor de sumas de dinero venga a este Tribunal a reclamar intereses solo habría que reconocérselos “hasta que el mismo acreedor pueda suplir el capital que su deudor no le paga (autor y ob. cit. página 275). Como bien dice este último autor “nos parece que colocar a la víctima en la necesidad de anticipar ella los costos de reparación cuando, precisamente, esos costos son debidos por el responsable, es invertir los términos del planteo y desnaturalizar los principios en que se asienta la responsabilidad civil”. 3) En cuanto a la prueba del daño que la demandada considera incumplida por falta de acreditación de la reparación (fs.451 vta.), considero que el agravio no es de recibo. En doctrina y jurisprudencia se pueden encontrar dos tendencias opuestas sobre este aspecto particular relativo a la prueba del daño: •Para la SCBA, la prueba de la imposibilidad de uso del automotor es insuficiente en orden a acreditar el daño resarcible y así, el más alto Tribunal de esta Provincia tiene dicho que: “La privación del uso del automotor no escapa a la regla de que todo daño debe ser probado, ni constituye un supuesto de daño in re ipsa, por lo que quien reclama por este rubro debe probar que efectivamente esa privación le ocasionó un perjuicio”. (02/08/1994 • Baratelli, Sergio H. c. Robledo, Andrés C. • LLBA 1994, 783 - DJBA 147, 5627). •Para otros Tribunales, la paralización del automotor, aún futura, genera una presunción “hominis” sobre la efectividad del daño resarcible, representado por los gastos que ha debido efectuar el usuario, o que deberá hacer, para recurrir a medios de traslación sustitutivos (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, tº3 “El proceso de daños” editorial Hammurabi, Bs.As, . 1993 páginas 192 y siguientes y fallos allí citados ). El segundo criterio ha sido seguido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, fallo de fecha 18/10/2006 recaído en autos: “ Sobrero, Julio C. c. Boston Cía. Arg. de Seguros” ; por el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Civil Extracontractual Nro. 1 de Santa Fe en fallo del 15/05/2006 , dictado en la causa: “ Grenón, Andrés Santiago c. Cremi, Juan Héctor y/o Gorosito, Hugo Raúl y/u ot”. , publicado en La Ley Litoral 2006 (diciembre), 1453; por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E . con fecha 24/02/2006 , en autos: “ Movi Trans Sociedad de Hecho y otros c. Aldazábal, María y otro” , publicado en LA LEY 2006-D, 415; por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J , en fecha 20/12/2005 , expediente caratulado: “ Barrientos, Luciano S. c. Autopista del Sol S.A. y otros” publicado DJ 26/07/2006, 954; por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, en sentencia del 02/03/2006 , expediente “Larrosa, Carlos A. c. Rodriguez, Oscar” publicado en LLBA 2006 (junio), 640; por la Sala I de esta Cámara de Apelaciones de Mar del Plata en autos: “Chaulet , Margarita y Otros c.Quiroga, Ramón D. y Ot “ publicado en La Ley Buenos Aires 2007 (febrero) 76. En una situación similar, pero ante la privación de uso de un bien inmueble que fue dejado en mal estado por los inquilinos, esta Sala II, con fecha 4 de Mayo de 2006 en la causa “ Stuart, Milne M. y otro c. Torre, Luis G. y Otros”, razonó que aunque no se hubiera probado la frustración en la celebración de un nuevo contrato de locación, ello no obstaba a la procedencia del rubro indemnizatorio lucro cesante por privación de uso del bien, dada la magnitud de los deterioros que presentaba el inmueble al momento de su restitución (La Ley BA 2006, 1365). Resulta destacable el razonamiento utilizado en su momento por la Sala I de esta Cámara, en voto del Dr. Juan José Azpelicueta , al decir que :”…debe acogerse el reclamo por “privación de uso” de automotor efectuado en el marco de una acción de de daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito, pues si bien en la demanda no se han afirmado pérdidas económicas ni perdido posibilidad de ganancias por dicha privación, resulta evidente el detrimento derivado de la falta de uso del vehículo como herramienta de traslado o movilización, pues nadie adquiere un auto para mantenerlo guardado en el garage”. Como bien dice Zavala de González, “No puede exigirse a la víctima la paralización o limitación de su actividad a raíz de la privación del automotor derivada del hecho. Por el contrario, es ajustado a pautas de razonabilidad que, en tanto sea posible, recurra a resortes sustitutivos que permitan la continuidad cotidiana de la vida. Dado que el obligado se encuentra constreñido a colocar al damnificado en situación económica equivalente a aquella en que se encontraría de no haber sucedido el hecho (arg.art.1083 del Código Civil), es evidente que los gastos de reemplazo del automotor integran el contenido del deber resarcitorio”, explicando más adelante que “dichos gastos son regulares, verosímiles y ordinarios, es decir, objetivamente previsibles y acordes con el sistema de causalidad adecuada” (Zavala de González, Matilde “Daños a los automotores” tº 1, editorial Hammurabi. Bs.As. 1989 página 129). Es cierto que la lesión a un interés patrimonialmente valorable no es el daño en si mismo, sino que éste es una consecuencia que puede o no derivarse de aquella. Pero también es real que para ciertos daños, como el caso de privación de uso, operan las llamadas presunciones hominis que el Juez practica sobre la base de los datos aportados en la causa. Estas presunciones hominis implican un medio probatorio, e implican en la práctica trasladar al demandado la prueba adversa a la existencia del daño, en razón del principio de sentido común, conforme el cual, quien alega un hecho contrario al curso normal y ordinario de las cosas, soporta la necesidad de acreditarlo (Zavala de González, Matilde “El proceso de daños” ya citado páginas 187 y siguientes). Dicho de otro modo, probado el plazo durante el cual deberá privarse la actora del uso del vehículo, tal indisponibilidad implica un daño, salvo que el accionado pruebe que el actor no usará el vehículo para trasladarse, o realizar actividades de esparcimiento, o transportar a su familia, acreditando el hecho positivo contrario, como verbigracia, que tiene otro auto. No parece apropiado retacear este rubro debidamente probado por presunciones hominis, en tanto el derecho a la reparación integral ha sido caracterizado como un derecho garantizado por la Constitución Nacional (CSJN, “Santa Coloma c. Ferrocarriles”; “Gunther”, “Luján” “Aquino” citados por Pizarro Ramón Daniel en “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación” en La Ley del 5.9.04). Por ello propongo hacer lugar al agravio de la actora y extender el plazo computable para el daño causado por los gastos de transporte por privación a todo el período de 107 días corrido desde el siniestro hasta la fecha prevista en la demanda, debiendo liquidarse su monto conforme el valor diario establecido en sentencia a fs.420, esto es la suma de pesos treinta y uno con ochenta centavos por día, que importan elevar el parcial a la suma de $ 3.402,60. c) En cuanto al lucro cesante que la accionada considera que tampoco tiene prueba que lo respalde, advierto que el fundamento sustancial de su queja es la escasa trascendencia de los daños ocasionados a los acrílicos de los faros, sin tener en cuenta el daño a la caja de cambios que más arriba se ha admitido. Conforme la respuesta obrante a fs.172 respecto al oficio librado en autos, la actora perdió la oportunidad de tener la licencia definitiva denominada “auto rural”, con la cual podría continuar obteniendo una ganancia de $ 120 diarios (punto 7 de la respuesta). Esa información coincide en lo sustancial con las constancias del expediente administrativo municipal que obran a fs.189, en las que se advierte que la Sra. Andino estaba anotada para recibir la licencia definitiva, junto a los que conforman la lista obrante a fs.200, en donde se incluye su nombre. También concuerda con el testimonio de fs.223 en el que la testigo Sequeira ratifica que la actora usaba el auto como remisse. Los argumentos utilizados por la demandada no obstan al progreso del rubro, pues como ya se ha visto, si el dañador no reparó el daño inmediatamente debe hacerse responsable por las consecuencias que alongaron la imposibilidad de utilizar el vehículo – con la caja de cambios rota – más allá del tiempo que hubiese resultado razonable para repararlo si el damnificado hubiese adelantado el dinero. Ahora bien, aunque la denominación y cuantificación del daño no haya sido materia especifica de agravio de la accionada, sí lo fue la recepción del lucro cesante en general, por lo que entiendo pertinente señalar que mientras funcionó el auto remisse rural con el permiso provisorio, es evidente que el daño puede calificarse como lucro cesante, pero a partir del 28 de Febrero de 2006 en que debía presentar el auto para obtener la licencia definitiva, ese daño se transformó en la pérdida de una chance de continuar explotando el servicio, con la consecuente disminución de su monto. Esa transformación se produce toda vez que de tener una explotación provisoria, la actora – por razones de orden administrativo municipal – pierde el permiso transitorio y atendiendo al estado en que se encontraba el vehículo, sufre la pérdida de la posibilidad de obtener la licencia definitiva. La actora no deja de tener ganancias por no haber podido presentarse a obtener una licencia definitiva que le permitiera seguir produciendo. Ha perdido la oportunidad de ello (Zavala de Gonzalez, Matilde, “ Resarcimiento de daños” 2-b p.245, Bs.As.2004) Se trata entonces, a partir del 28 de Febrero de 2006 y hasta el 31 de Marzo de 2006 (ver reclamo en el escrito de demanda fs.39 vta.) de una pérdida de chance, no de lucro cesante. La pérdida de chance traduce el desmedro absoluto de la posibilidad o esperanza de que gozaba el damnificado de emplazarse en la situación jurídica apta para producir una ganancia. Pizarro y Vallespinos (“Obligaciones”, tº 2 Edit. Hammurabi,, pág. 651) mencionan los requisitos indispensables para que sea resarcible la oportunidad frustrada y dicen: “En primer término la chance debe ser real y seria y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado (Viney, Mazeaud, Chabas, Chartier, Zavala de González): No se resarcen meros “castillos en el aire”, según la gráfica expresión de Mazeaud y Tunc”. Y al tratar la determinación del quantum indemnizatorio dice que debe tenerse en cuenta la chance en sí misma, valorada en función del interés conculcado, del grado de probabilidad de su producción y del carácter reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustración. Desconocemos si la frustración de la chance es definitiva o transitoria, pero conforme las pruebas informativa y documental reseñadas más arriba, entiendo que las posibilidades eran altas, por lo que estimo la chance en un 70%. De lo totalidad de los días reclamados, y a diferencia de lo contemplado para el transporte sustituto en el punto anterior, en este caso sólo corresponderá tomar una cantidad de días aproximada a los días hábiles, en la medida en que no se supone que el auto rural trabaje todos los días, incluyendo los previstos para el descanso, ni que pueda funcionar en continuado, sin que sea necesario pararlo para efectuarle reparaciones propias del desgaste que provoca el uso, o los servicios de mantenimiento esenciales para que se encuentre en condiciones de circular, además de computarse el tiempo en que hubiera estado destinado al transporte personal y familiar ya tratado. En consecuencia, y haciendo parcialmente lugar al agravio de ambas partes corresponde tomar, de la totalidad del tiempo reclamado por la actora, la cantidad cincuenta y cinco (55) días en los que la privación del uso causó a la actora un lucro cesante, el transcurrido entre la fecha del accidente (14.12.2005) y el 28 de Febrero de 2006, y a partir de allí y hasta el 31 de Marzo de 2006 , sobre 20 días hábiles calculados al 70% de la suma diaria fijada para el lucro cesante, aunque a título de pérdida de chance. El cálculo anterior comprende entonces la suma de pesos seis mil seiscientos ($ 6.600) en concepto de lucro cesante ($ 120 calculados sobre 55 días entre el 14.12.05 y el 28.02.06), con más la suma de pesos mil seiscientos ochenta ($ 1.680) en concepto de pérdida de chance ($ 84 equivalentes al 70% de 120, calculados sobre 20 días entre el 1.3.2006 y el 31.3.2006), lo que hacen un total por rubro de pesos ocho mil doscientos ochenta ($ 8.280). VII.4: Finalmente, y cuanto al rechazo del daño moral, considero que también le asiste razón al apelante. Si bien es cierto que “no cualquier quebranto afectivo suscitado por la lesión a bienes patrimoniales autorizará una reclamación resarcitoria por daño moral” (Zavala de Gonzalez, Matilde “Daños a los automotores”, p.178, Hammurabi, Bs.As.1989), lo cierto es que los intereses de la actora que han resultado afectados exceden los daños materiales a un bien material, como lo es un auto. En el caso , es evidente que la actora dejó de percibir un ingreso que el uso del vehículo le proporcionaba, que no pudo seguir usándolo para transportarse y transportar a su familia desde el lejano barrio en el que vive, y que además perdió la oportunidad de obtener una licencia definitiva para la explotación del bien como auto rural, sin perjuicio de la natural frustración por el injusto que debió haber sido reconocido e indemnizado directamente por el demandado sin necesidad de alongar su reparación viniendo a los estrados judiciales, cuando la responsabilidad y autoría estaban tan claras. Por todo ello, entiendo que la actora ha sufrido una modificación disvaliosa que empeoró su modo de estar, lo que es concebible como daño moral y como tal indemnizable, para lo cual propongo que se fije la suma de pesos dos mil ($ 2..000), con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia (art. 1078 del C.C.). ASI LO VOTO El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo: Corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de la aseguradora y modificar la sentencia rechazando la citación en garantía. Propongo que las costas en ambas instancias sean impuestas por mitades a las partes (arts. 274 y 68-2 del CPC) en tanto la aseguradora fue citada por la actora (fs.35 vta.) y la demandada que debía contar con seguro obligatorio, nada dijo en su respuesta; 2) Hacer lugar parcialmente a los recursos de la parte actora y demandada y modificar la sentencia disponiendo que: a) se agregue a la condena por indemnización la suma de pesos ochocientos cincuenta ($ 850) correspondientes al arreglo de la caja de cambio rota en el siniestro; b) elevar la condena derivada de la sustitución de transporte por privación de uso (punto C.1. fs.420 vta. de la sentencia apelada) a la suma de $ 3.402,60 que resulta de liquidar el monto diario de gastos para sustituir el medio de transporte por la cantidad de 107 días; c) elevar la condena por lucro cesante y pérdida de chance a la suma de pesos ocho mil doscientos ochenta ($ 8.280). Ello como resultado de liquidar el monto diario establecido para el lucro cesante, sobre la estimación de 55 días de pérdida de ganancias comprobadas, período éste transcurrido durante el lapso que va desde el 14.12.05 hasta el 28.02.06 a la suma de pesos ciento veinte ($ 120) diarios fijados en la sentencia, con más la suma de mil seiscientos ochenta ($ 1.680.) en concepto de pérdida de chance, estimados a $84 (70% de $ 120) por 20 días en el lapso que transcurrió desde el 28.02.06 al 31.3.06; d) se agregue a la condena la suma de pesos dos mil en concepto de indemnización del daño moral. En todos los casos, con más los intereses computados del modo y a la tasa fijada en la instancia de origen. Propongo que las costas por ambos recursos se impongan a la demandada vencida (art.68 del CPC) en razón de que los rubros impugnados progresan aunque en menor medida a la pretendida por la actora, y que se difiera la regulación de honorarios para la oportunidad del art.51 del decreto ley 8904. ASI LO VOTO El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos SENTENCIA Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia: I) Se hace lugar al recurso de la aseguradora y se modifica la sentencia rechazando la citación en garantía. Las costas en ambas instancias se imponen por mitades a las partes (arts. 274 y 68-2 del CPC). II) Se hace lugar parcialmente a los recursos de la parte actora y demandada y se modifica la sentencia disponiendo: a) agregar a la condena por indemnización la suma de pesos ochocientos cincuenta ($ 850) correspondientes al arreglo de la caja de cambio rota en el siniestro; b) elevar la condena a reparar el daño patrimonial derivado de los gastos realizados para sustituir el medio de transporte personal y familiar (punto c.1. fs.420 vta. de la sentencia apelada) a la suma de $ 3.402,60; c) elevar la condena en concepto de lucro cesante durante un período y pérdida de chance en el siguiente (punto c.2. fs. 420 vta. y 421 de la sentencia apelada), a la suma de pesos ocho mil doscientos ochenta ($ 8.280); d) agregar a la condena la suma de pesos dos mil en concepto de indemnización del daño moral. En todos los casos, con más los intereses computados del modo y a la tasa fijada en la instancia de origen. III) Las costas por ambos recursos se imponen a la demandada vencida (art.68 del CPC). IV) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 del decreto ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 del CPC). Devuélvase. Roberto J. Loustaunau Ricardo D. Monterisi Alexis A. Ferrairone Secretario

FALLO DE LA CAMARA DE APELACIONES SOBRE DILIGENCIA PRELIMINAR

REGISTRADA BAJO EL Nº 270 (S) Fº1370/1373 Expte.N°159.952 Juzgado Civil y Comercial N°9.- En la ciudad de Mar del Plata, a los .15.. días del mes de diciembre de 2015, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “GONZALEZ, ELSA LUJÁN c/ RAMONDO MARÍA ISABEL s/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” - EXPTE.N°159.952 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida I. Zampini. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S 1°) ¿Corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 34 contra la resolución de fs. 33? 2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO: I. Antecedentes: A fs. 30/2 se presenta la Sra. Elsa Luján González, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Manuel Baya Casal, solicitando diligencias preliminares a los fines de iniciar oportunamente demanda de nulidad de asamblea. Afirma ser propietaria de la unidad funcional N°38 del Consorcio Avenida Mitre 970 de Miramar y que ante distintos inconvenientes suscitados por valores de expensas, asambleas realizadas en extraña jurisdicción, notificaciones nunca enviadas, intimó por carta documento a la administradora Ramondo, quien la contestara negando los hechos denunciados. Mediante otra carta documento afirma haber reclamado copia del Reglamento de Copropiedad y de las actas de las asambleas celebradas desde la constitución del Consorcio; la que no fuera receptada por la administradora ni retirada de la oficina del correo. II. La resolución recurrida: A fs. 33 el sentenciante de grado decidió rechazar “in-limine” la acción. Para así hacerlo, señaló, con relación al Reglamento de Copropiedad, que al momento de escriturar debió exigir su entrega, por lo que debía arbitrar los medios necesarios a dicho fin y no reclamarlo por vía judicial. En torno al resultado de las actas de las asambleas llevadas a cabo en el Consorcio, no advirtió motivo fundado para obtenerlas de manera previa al inicio del proceso que pretende articular, cuando se trata de una medida de prueba que bien puede efectivizarse en el momento procesal oportuno. III. Apelación del accionante: A fs. 34 interpone la consorcista recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación a fs. 35, siendo fundado a fs. 36/8. Sostiene que para analizar la validez o nulidad de las asambleas y el cumplimiento de los recaudos reglamentarios le resulta imprescindible contar con los instrumentos pretendidos. La conducta evasiva del administrador, dice, le permite mantenerse en el tiempo y hacer un pingue negocio. Afirma que la negativa del juez le impide hacer valer sus derechos ante la justicia . Explica que la carta documento enviada constituye el medio necesario que el a-quo exige; y que el razonamiento del magistrado carece de sentido y lo mantiene preso del abuso del administrador, violándose sus derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio. IV. Tratamiento de los agravios: 1) El perfil de las diligencias preliminares exhibe como su principal finalidad a satisfacer -con anterioridad a la estructuración del proceso y con el objeto de procurar a quien ha de ser parte en un juicio de cognición, información, circunstancias (conducentes) o hechos necesarios o suficientes para elaborar la demanda- identificar con rigor el objeto de la pretensión y entrar al ruedo del litigio con elementos que sólo pueden obtener merced a la actividad jurisdiccional (Morello Augusto “La eficacia del proceso”, pág. 294). Si bien es cierto que la normativa contenida en el artículo 323 del C.P.C. no reviste carácter taxativo, también lo es que las diligencias preliminares en ella contemplada no deben ser admitidas más allá de lo necesario, imponiéndose que la petición demuestre la imprescindibilidad de que aquéllas sean decretadas. El pedido debe responder, entonces, a una necesidad real e insoslayable; y quien la pide debe exponer con claridad no sólo el objeto que ha de perseguir en el futuro juicio, sino que también debe demostrar la necesidad que ella se concrete en pos de la definición de los elementos constitutivos de la pretensión a encauzarse (arg. jurisp. CSJN 14/10/97 “Ramírez Lois Justo c/ SADE S.A. “ R-1229-XXXII; Morello ob. Cit. pág. 296). Ha resuelto esta Excma. Cámara de Apelación que: "Las diligencias o medidas preliminares engloban dos categorías procesales que tiene en común la circunstancia de ser previas a la demanda, pero difieren en cuanto a su objeto; por un lado, las medidas preparatorias del juicio a promover -art. 323 CPC- y por otro la producción anticipada de prueba -art. 326 Cód. Cit.-; por las primeras se pretende obtener algún dato indispensable para el correcto planteamiento de la demanda; y por las otras el aseguramiento de ciertos elementos probatorios cuya producción en la etapa legal pertinente pudiere resultar dificultosa o imposible" (jurisp. esta Sala, causa n° 145204, RSI-25-10 del 16/02/2010; Sala I, causa nº 123399, RSI-513-3, del 29/04/2003; Sala II, causa nº 114480, RSI-993-00, del 10/10/2000; entre otras). Insisto, las mismas son previas a la promoción de la demanda, tienen la función de procurar a quien será parte -ya sea actor o demandado- el conocimiento de hechos indispensables para que el proceso quede regularmente constituido, información que no podrá ser obtenida sin la ayuda de la justicia. No hay que perder de vista que es el litigante quien tiene que procurar obtener toda la información necesaria en forma extrajudicial y que sólo necesitará de las medidas preparatorias en caso de imposibilidad de acceder a ello. Únicamente cuando su conocimiento no pueda ser adquirido por otros medios tiene la posibilidad de ocurrir por la vía judicial (conf. Morello..., "Códigos ...." T. IV-A, pág. 432; Arazi, Roland, "Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Astrea, 2º edición, año 1995, pág. 561). Aplicando los principios precedentes al caso bajo examen, interpreto que la resolución atacada debe confirmarse parcialmente, aunque por una razón distinta a la expuesta por la juez de grado. Explicaré porqué. La peticionante ya ha anticipado en el escrito en el que solicitó la diligencia preliminar, que su intención es contar con una copia del reglamento de copropiedad y de las actas celebradas por el consorcio desde su constitución, pues sólo de eso modo podría evaluar si dichos actos se han celebrado con sujeción a las normas y mayorías estatutarias. En otras palabras, afirma que necesita ese dato como condición ineludible para poder promover la acción de nulidad que, hasta el momento, habría decidido articular. Encuadrado así el planteo, debe catalogarse como una diligencia preliminar propiamente dicha, y por tal razón le es aplicable lo dispuesto en el art. 323 del CPC. Ese marco normativo, en parte, a mi modo de ver, habilita el rechazo efectuado en la instancia de origen, en lo restante debió acogerse. Efectivamente, la exigencia de entrega judicial de una copia del reglamento de copropiedad, no constituye el único modo posible de hacerse del citado instrumento, y, por tal razón la diligencia requerida no reviste el recaudo más arriba descripto, esto es, la imposibilidad de obtener el dato de otro modo. Concretamente, y tal como lo señaló la Juez de grado, de la propia documentación acompañada con el escrito de demanda (ver copia certificada de la escritura obrante a fs.16/22), surge que conoce, acepta y se adhiere al Reglamento de Copropiedad y Administración, por lo que –se supone- debía conservar una copia en su poder. Y si no fuera así, por su condición de “escritura pública”, la copia pueden expedirse por el escribano que protocolizó aquél acto. Es decir, existe un camino que habilita a la interesada a munirse del instrumento aludido, sin necesidad de poner en marcha el Servicio Jurisdiccional del Estado, al que se puede ocurrir, únicamente, para exigir la prestación de tutela efectiva, más no para obtener datos o documentos que bien pueden conseguirse (previa pago de impuesto y/u honorarios, si correspondiere) por vía extrajudicial. Por otro lado, y también respecto al Reglamento de Copropiedad, cabe añadir que si bien es de toda lógica que exista una copia en poder del órgano de administración, no constituye ese ninguno de los instrumentos que necesariamente deben estar en manos de él a disposición de los copropietarios. Esto implica que, el requerimiento se estaría formulando respecto a un sujeto que no tiene la obligación legal de exhibición. Distinta es la solución respecto a las actas de Asamblea celebrada por el Consorcio de Copropietarios. Esos instrumentos, que plasman las decisiones adoptadas en el marco de asambleas ordinarias o extraordinarias, se encuentran obligatoriamente en manos del Administrador, tal como lo prescribe el art. 2067 inc.i) del CCyCom. Y el único modo de obtener una copia de ellas es que el administrador lo habilite. Respecto a esas actas, no hay dudas que (salvo el supuesto de que el administrador haya remitido copias a los consorcistas, situación que, en apariencia, no habría ocurrido en este caso -ver respuesta por CD que efectuó el administrador agregada a fs.23- dicho órgano consorcial tiene la obligación de exhibirlas a cada uno de los consorcistas que así lo requieran como diligencia “preliminar”. El art. 323 del CPC, dispone al respecto: “El proceso de conocimiento podría prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien con fundamento prevea que podrá ser demandado, …5) que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba…”. Entiendo que el mentado precepto resulta aplicable cuando, como en el presente caso, es uno de los copropietarios quien acciona frente al administrador del Consorcio. Y en este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que: “…el régimen de propiedad horizontal crea entre los consorcistas un régimen especial de comunidad con miras al beneficio común, en cuya esencia está la imposición a los miembros que lo integran tanto de ciertas restricciones y límites al dominio, como de determinadas cargas cuyo acatamiento es condición necesaria para asegurar el buen funcionamiento del sistema. En idéntico sentido, debe aceptarse la facultad que asiste a uno de sus miembros de tener acceso a la documentación que registra el desenvolvimiento de dicha comunidad en los términos del art. 323, inc. 5°, del Cód. Procesal ("Fontana, Alberto c. Consorcio de Propietarios Reconquista 671/75", del 2/11/93; en LA LEY, 1994-D, 452/453)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, “Camplani, María L. c. Consorcio de Prop. Honorio Pueyrredón” 1141/43/45 • 04/12/2003, Publicado en: DJ 2004-2 , 188 • IMP 2004-B , 3005, AR/JUR/5270/2003). En definitiva, propongo revocar parcialmente la resolución de primera instancia, haciendo lugar al recurso de apelación en cuanto al pedido de copias de las actas de asambleas del consorcio del que forma parte la accionante, debiendo el a quo disponer la exhibición en el Juzgado para su análisis por la solicitante (con extracción de las copias que se consideren necesarias) o directamente, la presentación de copias en el plazo que la magistrada determine. 2) Cabe recordar que el decreto reglamentario de la derogada ley 13.512 disponía en su art. 5 que “…Todo propietario podrá imponerse del contenido del libro y hacerse expedir copia de las actas, la que será certificada por el representante de los propietarios o por las personas que éstos designen. Las actas podrán ser protocolizadas” (art.3 inc.a de la ley 26.994). Y también, obiter dictum, y sin perjuicio del análisis que corresponde hacer sobre su eficacia temporal, que el art. 2060 del CCyCom establece un plazo de caducidad de treinta (30) días para la acción judicial de nulidad de la asamblea, contados desde la fecha de la asamblea (art. 7 del mismo código). Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA. A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO: Corresponde: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionante a fs. 34 y, en consecuencia, ordenar la diligencia preliminar pretendida con relación a las actas del consorcio; 2°) No imponer costas ante la ausencia de controversia (art. 68 del CPC). ASI LO VOTO. A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. En consecuencia, se dicta la siguiente S E N T E N C I A: Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionante a fs. 34 y, en consecuencia, se ordena la diligencia preliminar pretendida con relación a las actas del consorcio; 2°) Sin imposición de costas ante la ausencia de controversia (art. 68 del CPC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC).- NELIDA ISABEL ZAMPINI RUBEN DANIEL GEREZ Marcelo M. Larralde Auxiliar Letrado

MODELO CONTESTACION DE DEMANDA CON OPOSICION DE EXCEPCIONES

CONTESTA DEMANDA - OPONE EXCEPCIONES DE FALTA DE PERSONERIA Y LEGITIMACION PASIVA MANIFIESTA COMO DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO - FORMULA ADHESION.- Señor Juez: JAIME PERALTA RAMOS, abogado inscripto al Tomo I, Folio 45 de la matrícula del C.A.M.D.P., Legajo Previsional ..., CUIT 20-...., monotributista, constituyendo domicilio legal en calle ....de esta ciudad, por María Elsa ORSATTI de TROIANO, en el expediente caratulado “...” a V.S respetuosamente me presento y digo: I.-PERSONERIA.- Conforme lo acredito con el testimonio de poder especial que adjunto, por escritura pública nº 396 de fecha 29/10/2015 he sido apoderado por María Elsa ORSATTI DE TROIANO, con domicilio real sito en calle Olazábal nº 2870 de esta ciudad (art. 47 CPCC).- II.-OBJETO.- En el aludido carácter le doy responde, en debido tiempo y forma, a la citación que en los términos previstos por el artículo 89 del CPCC fue ordenada de oficio en el proveído de fs. 45 y que se materializó el pasado 16/10/2015; al tiempo que al progreso de la demanda de la cual se me ha conferido traslado opongo, con carácter de previo y especial pronunciamiento, las excepciones de falta de personería y de legitimación pasiva manifiesta (arts. 337, 345 incs.2 º y 3 º, 354 y 484 del CPCC).- Pido costas (art. 68 CPCC).- III.-EXCEPCION DE FALTA DE PERSONERIA.- A tal punto lo dicho hasta aquí se ajusta a las normas jurídicas aplicables, que, a poco que se examina la carta poder que la actora le confiriera al colega Juan Manuel FERNANDEZ, esta únicamente lo faculta para que "inicie y prosiga hasta su total terminación, juicio contra SAN CRISTOBAL SMSG (…) por infracción a la Ley 24.240(texto según Ley 26.361) de Defensa al consumidor".- Carece en cambio de facultades para demandar a mi mandante y/o a los señalados protagonistas o responsables (dueño y/o guardián) del accidente de tránsito que se denuncia como ocurrido el día del cual, dicho sea de paso, mi mandante fue un tercero por completo ajeno.- El curial tenía y tiene un poder para el acotado cometido de promover la demanda que promovió: una demanda contra SAN CRISTOBAL SMSG para hacer efectiva su alegada responsabilidad por el "daño directo" que el tercero "expuesto" afirma haber experimentado.- Al margen de la viabilidad de dicha pretensión, el poder que posee solo lo faculta para su inicio, prosecución y terminación.- No lo faculta para iniciar una demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados de delitos y/o cuasidelitos.- Y, por otra parte, a la fecha en que dicho mandato fue otorgado y ejercido (22/11/2013) el artículo 1884 del Código Civil establecía que "el mandato especial para cierto actos de una naturaleza determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos, aunque éstos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer".- En igual sentido artículo 375 del actual CCyCN (Ley 26.994) también establece que "las facultades conferidas en el poder son de interpretación restrictiva".- De manera que no caben dudas que el colega Juan Ignacio MARCEILLAC carece de personería para enarbolar una pretensión contra mi mandante así como para llevarla adelante a partir de la "integración de la litis" dispuesta a fs. 45, que, como dije, resulta extraña al concreto objeto procesal.- Ello así deberá hacerse lugar a la excepción planteada e intimar al apoderado a subsanar el defecto bajo el apercibimiento contenido en el artículo 352 del CPCC.- IV.-EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA MANIFIESTA.- Sin perjuicio de lo cual y tal como se encuentra estructurada y enderezada la pretensión opongo además al progreso de la demanda la excepción de falta de legitimación pasiva que, por ser manifiesta, deberá ser resuelta como de previo y especial pronunciamiento (art. 345 inc. 3 º del CPCC).- Está claro que, a socaire de la extraña y problemática figura del "bystandar" o también denominado "tercero expuesto" a una relación de consumo, la actora entabló una acción directa autónoma exclusivamente contra la aseguradora de quien en el escrito de demanda (capítulo III) se señala como el "otro" protagonista de un accidente de tránsito ocurrido en Mar del Plata el día 2/02/2013, a la postre propietario y/o conductor del vehículo marca NISSAN TERRANO 2.7, TDI dominio DUV-214.- El resultado práctico buscado es uno y bien claro: hacer efectiva una quimérica responsabilidad patrimonial del asegurador fundada en una alegada pero nunca precisada infracción a la Ley 24.240, con plena autonomía y explícita exclusión de la responsabilidad civil que les pudiera caber al dueño y/o guardián de la camioneta NISSAN TERRANO 2.7, TDI dominio DUV-214 (a quienes no se ha demandado) o de quien, como mi mandante, reviste el carácter de titular de la póliza (asegurado) que cubría el riesgo de responsabilidad civil por daños causados con aquella.- En la medida que la demanda no persigue hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual del dueño o el guardián del citado vehículo (pues tampoco procura una reparación de daños derivados de un accidente de tránsito), ni tampoco está planteada la responsabilidad civil el asegurado emergente de un hecho ilícito, es claro que tales cuestiones no podrían ser materia de juzgamiento, con lo que una sentencia condenatoria contra mi mandante resulta jurídicamente imposible pues su obligación de responder requeriría, como condición jurídica y material de posibilidad, que la pretensión haya sido dirigida contra ella y aquí no lo ha sido.- Como decía, la carencia de legitimación pasiva resulta manifiesta y así fue prematuramente puesto de relieve por V.S. a fs. 45, pues no solo la actora no demandó a mi mandante por una decisión propia y deliberada, sino que incluso y tras suplir con el señalado defecto de instar la mediación contra doña María Elsa ORSATTI de TROIANO (asegurado) para cumplir con lo que supone tan tolo sería un detalle formal, ha insistido en acotar la demanda a la persona del asegurador (fs. 55) sin otras presencias extrañas que pudieran entorpecer su quijotesca gesta contra quien señala como "mercenaria de la felicidad humana".- Sería un error suponer que dicha decisión puede ser suplida o subrogada por el sucedáneo de "integrar la litis" con el asegurado (fs. 45), no solo porque entre el asegurador y el asegurado no se verifica una hipótesis de litisconsorcio pasivo necesario que faculte a la integración oficiosa de una relación procesal constituida con prescindencia de alguno de ellos (SCBA LP AC 59366 S 10/06/1997 in re "Centeno", Ac 53362 S 05/03/1996, Ac 53427 S 28/11/1995, entre muchos otros, sumario y fallos completos en Juba, B21429) y de allí que resulta errónea la cita que del artículo 89 del CPCC se hace en el citado proveído, sino en razón a que por los propios presupuestos de hecho y los fundamentos legales que conforman la economía de la pretensión es claro que en ella la presencia del asegurado es un ingrediente por completo extraño e innecesario para lo que en realidad pretende ser una demanda que se abastece pura y exclusivamente en la alegación del daño directo -y sus añadidos - experimentado por quien afirma ser un "tercero expuesto" a una relación de consumo.- Siendo por otra parte obvio que entre la actora y la nombrada María Elsa ORSATTI de TROIANO no hay relación de consumo ni de ninguna otra índole, qué razón podría tener la actora para demandarla o para traerla a un proceso como el que aquí nos concierne, cuando además es obvio que su propósito ha sido demandar solo al asegurador valiéndose de una fundamentación legal que es la que le permite integrar la pretensión con ingredientes que son por completo extraños a la reparación de daños fundada en la responsabilidad civil extracontractual como sería, sin tales aditamentos, la derivada de un accidente de tránsito común y corriente.- Por esa razón es que tampoco se da el caso que la originaria omisión (que en realidad fue una decisión deliberada) de demandar al asegurado pudiera dar sustento o lugar a algún planteo de "nulidad" que sea el caso prevenir o evitar como se sugiere a fs. 45, pues la tal mentada omisión o decisión de prescindir del asegurado en la constitución de la litis no es cuestión de las que suscitan nulidades procesales sino de aquéllas que, como ha quedado dicho, impiden la condena del asegurador y por lo tanto conducen a la directa y lisa absolución tanto de SAN CRISTOBAL SMSG como también de la Sra. María Elsa ORSATTI de TROIANO en tanto esta última no fue demandada, no tiene vínculo jurídico legitimante alguno con la actora y tampoco reviste ninguna de las eventuales calidades (dueño o guardián) en cuya virtud se la podría haber demandado por una hipotética responsabilidad civil extracontractual derivada de un accidente de tránsito al que, como ya anticipé, resultó por completo ajena.- En los términos en los que fue planteada y articulada la pretensión -y para ello el Juez no está facultado para subrogarse en los derechos de la actora mucho menos para suplir las decisiones técnicas, acertadas o no, de quien ejerce su representación letrada - la litis ya está formalmente integrada con el asegurador (única persona demandada) y en ese esquema es que mi mandante es un tercero extraño que carece de legitimación pasiva para ser traído compulsivamente al proceso.- Y a tal punto la señalada "integración de la litis" resulta improcedente, pues al no encontrarnos en presencia de un litisconsorcio necesario (y aquí no lo hay), es tan absurdo traer compulsivamente al proceso al asegurado a pesar de no haber sido demandado, como lo sería que V.S. dispusiera citar oficiosamente en garantía al asegurador a pesar que ni uno ni otro lo hubieran solicitado.- Tanto la citación en garantía como la decisión de demandar o no a una persona son arbitrios propios de la parte que, por ende y como regla, no pueden ser suplidos por el Juez excepción hecha, claro está, que se tratara de un caso de litisconsorcio necesario (art. 89 del CPCC) que en este caso no se verifica ni remotamente.- Además, una vez trabada la litis (y aquí lo está), al actor le está vedada la posibilidad de modificar la demanda (art. 331 del CPCC), de manera que tampoco podría ahora ampliar o modificar la pretensión haciéndola extensiva contra quien en sus comienzos había tomado la deliberada decisión de no demandar.- Lo dicho hasta aquí me permite concluir que, en suma, mi mandante debe ser desvinculada del proceso por tener una manifiesta ausencia de legitimación pasiva, lo que así solicito.- V.-REPLICA SUBSIDIARIA.- Aunque como dije la Sra. María Elsa ORSATTI de TROIANO ha sido un tercero por completo ajeno al accidente de tránsito que refiere la actora en el capítulo III de la demanda y a que ese hecho no concierne estrictamente al basamento fáctico de la pretensión, por eventualidad procesal cumplo en expedirme sobre la referencia que en la demanda se hace al supuesto accidente de tránsito de fecha 2/2/2013.- Mi mandante no participó de ese alegado accidente. No es titular de dominio del automotor presuntamente involucrado y tampoco lo conducía, de modo que carece por ello de las calidades legitimantes para ser demandada en virtud de una eventual responsabilidad civil extracontractual (art. 1113 CC).- No le consta por ello su ocurrencia, ni las circunstancias de tiempo y lugar en que se habría producido, ni la participación en él de las personas que se señalan en la demandada, ni que éstas hayan sido las causantes de los supuestos daños que la actora invoca haber experimentado en su automotor, ni la intimación que dice haberle cursado a la aseguradora, ni el invocado "silencio" de la misma (como si existiera el tal deber de expedirse frente a un completo extraño al contrato de seguro), ni las restantes consecuencias de orden perjudicial que llevan a la actora a enarbolar esta verdadera aventura sin pie ni cabeza.- En cuanto a la documentación acompañada esta parte niega la autenticidad de la misma en un todo.- En efecto: 1.-Siendo inaplicable la LDC a quien no es ni "consumidor", ni "usuario" ni tampoco "tercero expuesto" a una relación de consumo, la "carta poder" en base a la cual se invoca la calidad de apoderado de la demandante resulta un instrumento por completo insuficiente para el cometido de acreditar la personería invocada.- 2.-La CD de fecha 22/10/2013 impuesta por el colega Juan Ignacio MARCEILLAC es anterior al apoderamiento "especial" que con fecha 22/11/2013 le fue conferido por la actora para el mismo cometido; total que a dicha fecha carecía de tal representación y por lo tanto dicha intimación no tuvo absolutamente ninguna virtualidad que no sea la de caer en caso roto.- 3.-Correlativamente y a más de ser remitida por un completo extraño al contrato de seguro (por tanto ajeno al mismo, a los derechos y obligaciones que nacen de él), la aseguradora demandada no tenía ninguna obligación de darle responde, ni de pronunciarse ni de expedirse cuando, en la medida que no se hubiera producido el "siniestro" que recién tiene lugar con la "demanda" contra el "asegurado", no nace la obligación de expedirse (art. 56 LS).- 4.-Ergo, ningún "silencio" ni "tácita aceptación" cuando no había deber alguno de pronunciarse. Mucho menos frente a quien no puede invocar ni prevalerse de un contrato del que es tercero por completo ajeno (arts. 503 y 1195 CC; 109, 110 LS).- 5.- El presupuesto o cotización atribuido Carlos González ni siquiera está firmado por él. Por ende no constituye documento alguno ni puede vincular a esta parte sobre su contenido cuya sinceridad niego.- 6.-Lo propio en relación a supuestas placas fotográficas cuya autenticidad no me consta.- 7.-Niego autenticidad - material y contenido - de la denuncia de siniestro.- VII.-FORMULA ADHESION.- Por economía procesal formulo expresa adhesión a las restantes defensas y articulares ya efectuadas en representación de la aseguradora demandada y que doy por reproducidas.- VIII.-PETICION.- Síntesis de peticiones: 1.-Se me tenga por presentado, parte y con el domicilio constituido; 2.-Por contestada, en legal tiempo y forma, la demanda entablada contra mi mandante.- 3.-Se confiera traslado a la actora respecto de las excepciones opuestas.- 4.-Oportunamete se haga lugar a ellas, con costas.- Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA

JURISPRUDENCIA RELATIVA A LA LEGITIMACION DEL TERCERO CONTRA EL ASEGURADOR

Acerca de la pretendida legitimación del tercero victima contra la aseguradora citada en garantía, el alcance de la citación en garantía y la posibilidad de entablar una acción directa autónoma con prescindencia del asegurado consultar la siguiente doctrina legal (SCJBA, Ac. 51937 del 15/11/1994 in re "Morera", publicaciones: Rev. JA 1995-III-360, DJBA 148-85; Ac. 83.726 del 5/5/2004, in re "Milone", sumario y fallo completo en Juba, B6601).- Acerca de la figura del "tercero expuesto" a una relación de consumo y su aplicación extensiva al tercero damnificado en un accidente de transito consultar: CCC Necochea, Noviembre/2012, causa NE-3983-2010 in re "LUQUE, Claudia Andrea vs. FERREIRO, José Antonio s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", confirmado recientemente por la SCJBA, causa C-117.589, sumario y fallo completo en Juba, B28552; también Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Resistencia, 22/5/2013 in re "PEREZ, Mauro Fabián y otro vs. WILHEM, Wilson Ezequiel y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", cita on line MJ-JU-M-80033-AR/ MIJ80033 / MIJ80033).- También de la Camara de Apelaciones de Mar del Plata(Causa 154768 in re “ANDINO, María Laura c. PISERCHIA, Juan Pablo s. DAÑOS Y PERJUICIOS”, sentencia del 19/12/2013)

lunes, 12 de septiembre de 2016

TRABAJO PRACTICO SOBRE CONTESTACION DE DEMANDA

En el enlace al pie podrán acceder a la demanda base para el trabajo practico sobre contestación de demanda.- Para ello se les propone la siguiente guía de trabajo: 1.-Analizar el caso previa lectura detenida de la demanda a responder.- 2.-Examinar la debida satisfacción de los presupuestos procesales (competencia, legitimación, personería).- 3.-Determinar cuál es el presupuesto de hecho invocado por la actora para justificar su legitimación para entablar una acción directa contra la aseguradora.- 4.-Verificar si dicho presupuesto está satisfecho a la luz de la doctrina legal existente en materia de citación en garantía del asegurador (art. 118 LS) y la figura del "bystander" o tercero expuesto a una relación de consumo.- 5.-Esquematizar una posible base argumental para, en la réplica a la demanda, ensayar una defensa o excepción de falta de legitimación activa/pasiva.- 6.-Problematizar esta cuestión: el tercero damnificado en un accidente de tránsito, es "tercero expuesto" (bystander) a una relación de consumo?.- 7.-Busque soporte jurisprudencial sobre la materia.- 8.-Redactar el escrito de responde a la demanda.- ENLACE: https://drive.google.com/open?id=0B8Ig7pAG6pQzMEw5U1Z2S2JiOVE

sábado, 3 de septiembre de 2016


SUMARIO.-

ACTOR: CARTEAU, Federico Carlos.-

DEMANDADO: RODRIGUEZ, Guillermo Darío y otra.-

DOCUMENTACION ACOMPAÑADA: acta conclusión procedimiento de mediación prejudicial obligatoria; copias IPP 009353-12; 2 radiografías informe de diagnóstico de fecha 25/4/2012, F 02; 15 fotografías color; 5 certificados médicos; recibo n º 1155 por gastos médicos; comprobante n º 429920 pago de seña $ 50, orden de prestación en HIGA; remito n º 13243 de fecha7/4/2012, factura n º 3 de fecha 27/11/2012, 1 presupuesto, factura n º 980 de fecha 5/12/2012, copia registro de conducir.-

                                                           * * *

INFORMA CONCLUSION DE LA INSTANCIA DE MEDIACION PREJUDICIAL - PROMUEVE DEMANDA POR INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.-

Señor Juez:

            MANUEL RODRIGUEZ, abogado inscripto al Tomo VI, Folio 145 del Colegio de Abogados de Mar del Plata, Tomo 59, Folio 144 de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, Legajo Previsional n ° 48675/2, CUIT ..., monotributista, constituyendo domicilio procesal en calle La Rioja nº 2071 piso 4 º oficina "3" de esta ciudad, DOMICILIO ELECTRONICO ..., a V.S. respetuosamente me presento y digo:

            I.-PERSONERIA.-

            Como lo justifico con copia simple de la escritura de poder general para juicios n º 1 de fecha 8/01/2014 que adjunto, soy apoderado de Federico Carlos CARTEAU, argentino, con domicilio real sito en calle Neuquén 1811 de esta ciudad (art. 47 del CPCC).-

            II.-OBJETO.-

            Concluida como está la instancia de mediación prejudicial obligatoria (lo que acredito con el acta acompañada), sin que durante dicha instancia se lograra arribar a ningún tipo de acuerdo, promuevo demanda en procura del pago de la indemnización de daños y perjuicios cuyo monto estimo más abajo (art.330 del CPCC), con más los intereses moratorios devengados desde la fecha del hecho ilícito que le da origen (7/4/2012) y hasta el momento de su efectivo pago, contra las siguientes personas civilmente responsables:

1) Guillermo Darío RODRIGUEZ, DNI 22.007.604, con domicilio sito en calle Neuquén 438de esta ciudad.-

2) Delia Esther BURGOS, LC 5.414.793, con domicilio en La Rioja n º 1331 de la ciudad de Mar del Plata.-

            Al primero se lo demanda en su calidad de conductor y a la segunda en su carácter de titular de dominio del vehículo tipo camioneta marca CHEVROLET tipo PICK UP dominio RJD 119 causante de los daños cuya reparación se demanda (arts. 1067, 1068, 1078, 1083 y 1113 del CC; 320 inc. 2 º ap. k), 330 y 484 del CPCC).-

            Pido costas (art.68 del CPCC).-

            III.-CUESTION FACTICA.-

            Los hechos - expuestos en relación sinóptica - que dan origen a esta demanda, son los que siguen:

            El día 7 de abril de 2012, en horas del mediodía (13:45 aproximadamente), mi mandante se desplazaba al comando de una motocicleta de su propiedad, marca Zanella ZB 110-R patente 142  HGN por la calle Olazábal, con sentido desde Avenida Libertad hacia Avenida Luro de esta ciudad.-

            Lo hacía en compañía de quien en ese momento era su compañera, la joven Estafanía Nair HERRERA.-

            En la intersección con la calle 3 de Febrero y cuando se encontraba sobre la bocacalle efectuando el cruce de la misma, la camioneta marca CHEVROLET tipo PICK UP dominio RJD 119 conducida por el demandado Guillermo Darío RODRIGUEZ, que circulaba proveniente de dicha calle perpendicular hizo contacto con la motocicleta ocasionando que ésta se desestabilizara provocando la caída de sus dos ocupantes, Federico Carlos CARTEAU y su acompañante Estefanía Nair HERRERA, que se precipitaron violentamente sobre la cinta asfáltica.-

            A consecuencia del impacto Federico Carlos CARTEAU sufrió una fractura multifragmentaria de clavícula derecha, traumatismos y contusiones varios que obligaron a su traslado al HIGA donde recibió la primera atención médica, al tiempo que la motocicleta de su propiedad también experimentó daños materiales de diversa consideración.-

            A raíz de este hecho ilícito ocurrido en la vía pública, intervino personal policial formándose la IPP 9353-12 de trámite ante la UFIJE n º 11 de este Departamento Judicial que concluyó con su archivo.-

            Con fecha 30 de mayo de 2013 mi mandante instó el pedido de mediación prejudicial obligatoria previsto en la Ley 13.951 y con arreglo a la misma requirió a los aquí demandados el pago de la indemnización de los daños experimentados por él.-

            La instancia concluyó sin acuerdo alguno el día 25 de marzo de 2014, lo que así justifico con el acta de conclusión firmada por la mediadora interviniente, Dra. Roxana Edit Ponzio, quedando de ese modo expedita la vía judicial para hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual de ambos codemandados por los daños causados a mi mandante y, por extensión, la contractual asumida a su respecto por la aseguradora de la que se solicita su citación en garantía.-

            Estos son los hechos del caso.-

            IV.-BASAMENTO LEGAL.-

            La pretensión indemnizatoria que mediante esta demanda se procura viabilizar encuentra suficiente basamento  normativo en el artículo 1113 del Código Civil, que disciplina la responsabilidad civil del dueño o guardián de una cosa generadora de "riesgos" (por caso, el automotor) por daños causados con ella a terceros.-

            La responsabilidad de ambos codemandados resulta evidente:

1) Por revestir respectivamente las calidades legitimantes de guardián y dueño de una cosa que, como la camioneta marca CHEVROLET tipo PICK UP dominio RJD 119, era una cosa riesgosa en los términos de la norma citada.-

2) Por haber sido la "cosa" la causante de los daños que a su integridad física y a sus bienes experimentó el demandante.-

3) Por tener este último a su favor en la emergencia la prioridad de paso que le otorgaba el hecho de circular desde la derecha (art. 41 Ley 24.449).-

            La responsabilidad civil imputada se sustenta en un factor de atribución objetivo como es el "riesgo creado" por la introducción de la "cosa" en la vía pública, de modo que la sola acreditación del hecho y el daño crea una presunción que hace nacer el deber de responder hasta tanto el sindicado no acredite la interrupción del nexo de causalidad por el hecho de la propia víctima o de un tercero (art. 1113 del CC).-

            Se aplica además la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, según la cual:

            "Cuando el daño es producido por un vehículo automotor en movimiento, la teoría del riesgo creado constituye el principio rector para la atribución de la responsabilidad de los intervinientes en el siniestro. Según la doctrina elaborada a partir del art. 1113 del Código Civil el dueño o guardián responde en forma objetiva por los daños ocasionados debiendo -para liberarse total o parcialmente- demostrar que la conducta de la víctima o de un tercero ha excluido o limitado su deber de responder".-

SCBA LP C 113882 S 19/12/2012 Juez GENOUD (SD)

SCBA LP C 109149 S 29/08/2012 Juez GENOUD (SD)

 SCBA LP C 99078 S 18/02/2009 Juez HITTERS (SD)

SCBA LP C 95721 S 29/10/2008 Juez HITTERS (SD)

SCBA LP Ac 91521 S 13/09/2006 Juez RONCORONI (SD)

 SCBA LP Ac 90846 S 11/05/2005 Juez HITTERS (OP) Sumario y fallos completos en Juba, B27869.-

           En suma, propicio que se le impute a los demandados la responsabilidad por la totalidad del daño causado.-

           V.-INDEMNIZACION  QUE SE RECLAMA.-           

           El daño efectivamente sufrido en la persona y bienes de mi mandante lo lleva a concretar la siguiente pretensión indemnizatoria:-

           1.-GASTOS MEDICOS DE CURACION Y REHABILITACION:

           Para lograr la reducción de la fractura requirió de atención médica especializada en el HIGA, en Clínica 25 de Mayo, con profesionales médicos de esta ciudad, etc., lo que así resulta de las radiografías, certificados médicos y demás comprobantes que acompaño.-

           Ello obligó a múltiples visitas a distintos profesionales, a efectuarse radiografías de diagnóstico y de control, a la colocación y posterior retiro de cabestrillo para inmovilizar la fractura, a la adquisición de distintos medicamentos para lograr la desinflamación y para mitigar el fuerte dolor experimentado,  etc.-

           Por indicación médica debió además efectuar rehabilitación de la fractura, lo que prolongó el tratamiento hasta su completo restablecimiento por 6 meses.-

           Este prolongado tratamiento le insumió gastos médicos por aproximadamente $ 2.000 que incluye honorarios por consultas, estudios de diagnóstico y control, medicamentos, rehabilitación y los accesorios a éstos como traslados, cuya reparación se reclama por este concepto, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.-

           Si bien no se han conservado la totalidad de los comprobantes que justificarían dichas erogaciones, con la documentación que se acompaña se justifica la lesión, su tratamiento y duración aproximada, lo que permite presumir la existencia de tales erogaciones y su cuantía.-

           Debe admitirse la demanda de aquellos gastos menores cuya existencia es altamente probable aunque no aparezcan debidamente documentados, atendiendo a las características del hecho, los distintos tratamientos encarados, los controles realizados, medicamentos suministrados, etc. (CC0100 SN 9942 RSD-87-11 S 12/07/2011 Juez TELECHEA (SD), sumario en Juba, B859054).-

           2.-DAÑO A LA INTEGRIDAD FISICA:

           Como ya anticipé en el relato de los hechos (supra, capítulo III), a causa del accidente que motiva este juicio el actor sufrió una fractura multifragmentaria en la clavícula que debió ser inmovilizada y reducida para lograr su consolidación.-

           Todo ello está probado con la documentación médica que acompaño a esta demanda.-

           La clavícula es un huego largo y delgado que une la cintura escapular (hombro) con el tronco o esternón, permitiendo que ambos hombros se mantengan alineados. Es por tanto un hueso fundamental para la movilidad del hombro y la alineación de la cintura escapular con relación al tronco.-

           La fractura de clavícula es una lesión frecuente en deportistas (sobre todo ciclistas o motociclistas) y el  mecanismo de producción consiste en caer con el peso del cuerpo sobre el hombro o bien con el miembro  demasiado extendido para amortiguar una caída.-

           De allí que la presentación más frecuente de la fractura es en la zona media del hueso.-

           Dicha lesión, muy dolorosa por su naturaleza y localización, es al mismo tiempo altamente incapacitante dado que ocasiona la total pérdida de movilidad del hombro y miembro afectado por la fractura.-

           Para su tratamiento se acude en la mayoría de los casos (y siempre que no se trate de una fractura expuesta) al método conservador consistente en la colocación de un cabestrillo que inmoviliza por completo la zona para lograr la formación de callo y unión natural del hueso. Ello también hace que la recuperación sea más lenta e incómoda para el paciente, dado que el cabestrillo dificulta el descaso y al limitar la movilidad por completo anula actividades tan cotidianas como el vestirse, asearse, comer, en suma, toda otra que requiera el uso de una mano hábil.-

           De allí que, hasta su completa curación la misma le ocasionó una incapacidad transitoria absoluta de 6 meses durante los cuales estuvo impedido de realizar todas sus actividades corrientes tales como estudiar o trabajar, salir de su domicilio por sus propios medios, desplazarse sin dificultad, vestirse, asearse, etc., sin contar para ello con la necesaria ayuda.-

           Valga mencionar aquí que, por su juventud, antes del accidente mi mandante gozaba de un excelente estado de salud, lo cual le permitía llevar adelante un vida muy activa.-

           Esa amplia libertad y vitalidad que le daba el perfecto estado de salud física que tenía antes del accidente se vio completamente cercenado por los seis meses posteriores al accidente durante los cuales sus aptitudes vitales se vieron notablemente mermadas.-

           De todos modos aun luego del alta médica ya nada volvió a ser igual. Ahora, aunque ha podido recuperar la movilidad del hombro, tiene alteraciones funcionales de carácter permanente que están dadas por un cierto dolor crónico y limitaciones a la movilidad, lo que será acreditado mediante la correspondiente prueba pericial médica.-

           Resumiendo: ya no puede realizar la vida que hacía antes.-

           En suma, el daño a la integridad física se ha traducido en la privación concreta del pleno goce de facultades propias del ser humano como son el trabajo, el esparcimiento, el desenvolvimiento pleno de sus capacidades físicas.-

           Se puede ver el impacto ampliamente negativo que el detrimento sufrido en su integridad física ha proyectado en vastas esferas de la vida del actor, privándolo del goce de facultades vitales que antes tenía y que ahora no o que se han visto mermadas.-

           De allí que por el daño a la integridad física sufrida, con impacto en actividades laborales y personales - vitales en suma - demando el pago de una indemnización de $ 100.000 (art.1086 del C.C.).-

           3.-DAÑO MORAL:

           Al detrimento de orden físico antes descripto no le va en zaga el detrimento de orden espiritual.-

           Los meses posteriores al accidente fueron de gran sufrimiento psíquico y espiritual, fundamentalmente por el hecho de tomar conciencia de la enorme pérdida experimentada, como es que, de llevar una vida completamente normal y activa, el actor pasó a padecer la completa inmovilidad, la imposibilidad de trabajar y valerse por sí mismo, la merma de aptitudes vitales.-

           Ello sumado a los padecimientos físicos propios de quien ha sufrido una fractura para cuya reducción fue necesario someterlo a dolorosos procedimientos en su cuerpo, con la colocación de cabestrillo por lo demás en extremo incómodo para dormir o descansar, vestirse o asearse.-

           Transcurridos los primeros meses y superada la instancia traumática del accidente, le sucedieron otros en los que tuvo que aceptar una nueva condición física, con todas las limitaciones que ya he referido y que también le provocaron un padecimiento espiritual, el cual se ha prolongado en todo este tiempo.-

           De allí que, por el daño moral sufrido reclamo una reparación económica de $ 100.000 (art. 1078 del C.C.).-

           4.-DAÑO PSICOLOGICO:

           El actor ha experimentado, además, un daño psíquico importante, quedándole por causa del accidente una secuela permanente de estrés postraumático que experimenta bajo la forma de sensaciones de temor o angustia latente, vulnerabilidad extrema, fobia a circular por la calle, dificultad para contraer el sueño o tener un descanso reparador, pérdida de interés por las actividades que antes realizaba con entusiasmo.-

           Este hecho traumático, por poco relevante que parezca, tuvo un efecto devastador en el joven Carteau que, valga mencionarlo, desde que vino al mundo debió sufrir el abandono y la vulnerabilidad (fue abandonado por su madre biológica, siendo luego adoptado por sus padres), de modo que a su corta edad ha tenido que afrontar hechos o acontecimientos vitales que le han ido dejando una huella psíquica muy marcada.-

           En un momento en que intentaba encauzarse y buscar su lugar en la vida, formando una pareja, tratando de insertarse laboralmente, sufre este accidente que le ocasiona un fuerte desequilibrio psíquico, muy difícil de recuperar para una persona psíquicamente tan vulnerable.-

           Se estima que el restablecimiento de su salud psíquica requiere de tratamiento profesional cuya duración se estima en 2 años y cuyo costo total (a razón de 2 sesiones mensuales) se estima en $ 16.800 que se reclaman y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba que se produzca.-  

           5.-DAÑOS MATERIALES A LA MOTOCICLETA:

           La motocicleta de su propiedad experimentó diversos daños en su estructura cuyo costo de reparación ascendió, según se desprende del recibo n º 3 a la suma de $ 5.369.-

           Se acompañan además un total de 15 fotografías color que ilustran el estado en que quedó la motocicleta luego del accidente.-

           En suma, por este rubro se reclama la suma de $ 5.369 abonada por las reparaciones necesarias.-

           VI.-SINTESIS DE LA REPARACION PRETENDIDA.-

           En síntesis, demando el pago de la siguiente reparación:

1.-Gastos médicos……………………………………………………..$      2.000.-

2.-Daño a la integridad física……………………………………….$ 100.000.-

3.-Daño moral………………………………………………………….$  100.000.-

4.-Daño psicológico…………………………………………………..$     16.800.-

5.-Gasos por reparación motocicleta…………………………….$      5.369.-

TOTAL (S.E.U.O.)…………………………………………..$ 224.169.-

           Son Pesos doscientos veinticuatro mil ciento sesenta y nueve cuyo pago se reclama y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba que se produzca, con más sus intereses moratorios y las costas procesales.-

           VII.-PRUEBA.-

           Ofrezco la siguiente:

           1.-DOCUMENTAL: acompaño la individualizada en el sumario.-

           2.-INSTRUMENTAL: ofrezco todas y cada una de las constancias así como prueba ya producida en la IPP 9353-2012 RODRIGUEZ, Guillermo Darío s/ LESIONS CULPOSAS" que tramitó por ante la UFIJE 11 y para cuya remisión se librará oficio.-

           3.-CONFESIONAL: de los demandados, a quienes se citará absolverlas a tenor del pliego que se acompañará en su oportunidad, bajo apercibimiento de Ley (art. 415 CPCC).-

           4.-TESTIMONIAL: se citará en calidad de testigo a las siguientes personas:

4.1.-Estefanía Nair HERRERA, DNI 37.177.892, con domicilio en calle Patagones 675 de esta ciudad.-

4.2.-Dr. Martín SIRI, médico especialista en traumatología y ortopedia, con domicilio en calle 25 de Mayo 3542 de esta ciudad.-

4.3.-Daniel Oscar LORENZANI, con domicilio en calle 11 de septiembre 4558 de esta ciudad.-

           5.-INFORMATIVA: solicito se requieran los siguientes informes:

5.1.-Al HIGA, para que conforme resulte de sus archivos y registros informe sobre la atención médica recibida por el servicio de guardia el día 7/4/2012 por el paciente Federico Carlos CARTEAU, DNI 35.206.736.-

5.2.-Al Dr. Martín SIRI, médico traumatólogo, para que conforme resulte de sus archivos remita HC de consultorio del paciente Federico Carlos CARTEAU, DNI 35.206.736.-

5.3.-A la DNRPA para que en caso de ser desconocido informe sobre la titularidad en el dominio de la camioneta tipo pick up marca CHEVROLET dominio RJD 119 al 7/4/2012.-

5.4.-Al Servicio de Radiología de clínica 25 de Mayo para que remita copia del informe radiológico n º 429920 de fecha 25/4/2012 perteneciente al paciente CARTEAU Federico Carlos.-

           4.-PERICIAL MEDICA: se solicita el sorteo de un perito médico traumatólogo único y de oficio, quien producirá un informe a tenor del siguiente cuestionario:

4.1.-A la vista de los antecedentes médicos del actor obrantes en autos (certificados, radiografías, etc.), de su HC y del examen personal determine qué lesión sufrió en el accidente de fecha 7/4/2012.-

4.2.-Determine cuál es el mecanismo de producción de la fx de clavícula.-

4.3.-Determine cuál es la presentación más frecuente de este tipo de fx.-

4.4.-Que tratamiento se utilizó para su reducción y consolidación.-

4.5.-Cuál fue la duración del tratamiento o cuál es la duración promedio del mismo sin complicaciones.-

4.6.-Si fue necesario o está indicado realizar rehabilitación, en cuyo caso informará en qué consiste la misma y cuál es su duración.-

4.7.-Tiempo total de tratamiento hasta el alta médica definitiva.-

4.8.-Si durante el tratamiento la pérdida de movilidad del hombro y el brazo es absoluta.-

4.9.-Si se trata de una lesión dolorosa.-

4.10.-Si está indicada la ingesta de analgésicos y antinflamatarios y su costo.-

4.11.-Si dicha fractura - ya consolidada - le ha ocasionado al actor alguna limitación funcional o anatómica. En su caso descríbala.-

4.12.-Determine si el actor presenta incapacidad parcial de tipo de permanente. En tal caso establezca su porcentual con arreglo a baremos de uso corriente.-

4.13.-Si a futuro existe el riesgo que el hueso produzca una artrosis prematura. En su caso indique implicancias anatómicas y funcionales.-

4.14.-Brinde un detalle de las operaciones técnicas realizadas para la contestación de los puntos de pericia y cite la bibliografía médica especializada consultada.-

           5.-PERICIAL PSICOLOGICA: se designará un perito psicólogo único y de oficio, quien previa aceptación legal del cargo producirá un informe a tenor del siguiente cuestionario pericial:

5.1.- Valiéndose de procedimientos de psicodiagnóstico de uso corriente en la práctica clínica, determinará cuál ha sido el impacto psíquico que en Federico Carlos Carteau tuvo el accidente de tránsito sufrido el día 7/4/2012.-

5.2.-Si por su propia historia vital y su propia estructura de la personalidad se trata de una persona psíquicamente vulnerable.-

5.3.- Si a causa del accidente desarrolló algún síntoma compatible con síndrome de estrés postraumático.-

5.4.-En caso afirmativo informe cuáles son los signos y síntomas indicativos de dicho síndrome.-

5.5.-Si el actor necesita de tratamiento profesional para resolver las secuelas psicológicas ocasionadas por dicho accidente. En su caso informe tipo de tratamiento, duración y costo aproximado.-

5.6.- Brinde un detalle de las operaciones técnicas realizadas para la contestación de los puntos de pericia y cite la bibliografía especializada consultada.-

           6.-DOCUMENTAL EN PODER DE TERCERO: se intimará a la citada en garantía, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 387 del CPCC, para que remita copia íntegra del legajo del siniestro de fecha 7/4/2012 con afectación a la póliza 2791542 emitida a favor de Delia Esther BURGOS, titular de la camioneta marca CHEVROLET dominio  RJD 119. En especial acompañará copia de la denuncia del siniestro realizada por el conductor y/o asegurado.-

           VIII.-CITACION EN GARANTIA.-

           Solicito la citación en garantía de ORBIS CIA. ARGENTINA DE SEGUROS S.A., con domicilio sito en Avenida Independencia n º 1160  de la ciudad de Mar del Plata (art. 118 LS), a fin que dicha aseguradora de cumplimiento con la obligación de indemnidad contractualmente asumida frente a su asegurado mediante la póliza n º 2791542 por daños a terceros con el vehículo tipo camioneta marca CHEVROLET dominio RJD 119.

           IX.-PETICION.-

           Síntesis de petición:

1)Se me tenga por presentado, parte y con el domicilio constituido;

2)Se confiera traslado a los demandados y cite en garantía al asegurador por el plazo de 10 días bajo apercibimiento de rebeldía (arts. 59, 337, 484 del CPCC; 118 LS).-

3) Oportunamente se haga lugar a la demanda promovida, con costas.-

            Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA