jueves, 1 de junio de 2017

TRABAJO PRACTICO SOBRE TERCERIA


TEMA TERCERÍA.  BOLETO DE COMPRAVENTA. TODAS LAS COMISIONES.-

A)     Leer el siguiente fallo de la Suprema Corte provincial y responder.

 

1)      Explique brevemente el caso que originó la resolución de primera instancia y los subsiguientes recursos de apelación y extraordinario.

2)      De igual manera explique las posturas asumidas por la Cámara de Apelación de Mar del Plata y por la Suprema Corte en torno a la fecha cierta en el caso concreto.

3)      Analizar si esa postura podría variar teniendo en consideración lo normado por el nuevo código civil y comercial en cuanto a fecha cierta y oponibilidad del boleto de compraventa respecto de una medida cautelar.

4)      Finalmente analice a que conclusión llega el fallo dela SCBA en relación a la calificación jurídica de la tercería en cuestión y si considera que ello resulta acorde con el  nuevo artículo 1170 CCC.

A C U E R D O

     En la ciudad de La Plata, a 10 de octubre de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 108.354, "Cisneros, Elisabet. Tercería de Dominio en autos ‘Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".

A N T E C E D E N T E S

     La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mar del Plata, revocó la sentencia dictada en primera instancia y, en consecuencia, desestimó la tercería incoada en autos, con costas a la tercerista y a los ejecutados (v. fs. 522/527).

     Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 536/553).

     Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

     ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

     A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

     I. La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, revocó el pronunciamiento de primera instancia y, consecuentemente, rechazó la tercería de dominio deducida por Elisabet Cisneros contra el Banco Francés S.A. y los señores José Furno y Raquel Barreneche (v. fs. 522/527).

     Para así decidir, reputó infructuoso el intento de la actora de demostrar la fecha cierta del boleto mediante el poder especial irrevocable para escriturar otorgado por los vendedores del inmueble embargado en los autos "Banco Francés del Río de la Plata c/Furno, José María y ots. s/cobro ejecutivo" (v. fs. 523/523 vta.).

     En este sentido, puntualizó que si bien pretoriamente se ha admitido que un instrumento adquiera fecha cierta en otros supuestos a los contemplados en el art. 1035 del Código Civil, tal posibilidad exige que de ellos se desprenda con certeza el momento en el que aconteció el acto (v. fs. 523 vta.), extremo que estimó ausente en el caso. Así, afirmó que en el poder para escriturar motivo de controversia la notaria interviniente se limitó a consignar los dichos y declaraciones de las partes contratantes, sin haber tenido a la vista el boleto de compraventa aludido, siendo por tanto insuficiente para dotar de fecha cierta al instrumento de venta (v. fs. 524/524 vta.). A su juicio, para considerar ciertamente realizada la operación en la fecha de otorgamiento de la escritura que porta el mencionado poder para escriturar, la escribana debió tener a la vista el contrato escrito (conf. art. 1193, C.C., v. fs. 524 vta.).

     Sobre tal base, concluyó que el boleto esgrimido recién adquirió fecha cierta al momento de su presentación en el juicio, siendo ésta posterior a la traba del embargo cuyo levantamiento se reclama (conf. art. 1035 inc. 1, C.C., v. fs. 524 vta.).

     Por fin, remarcó que los actos posesorios alegados por la accionante no resultaban idóneos frente a la inoperatividad del boleto de compraventa. Ello por cuanto tal posesión podría adquirir relevancia como un elemento más, en la medida que el boleto hubiese resultado eficaz para viabilizar la tercería y repeler el embargo, pero por sí sola resulta insuficiente tanto para admitir la tercería como para dar fecha cierta a la compraventa (v. fs. 525 y vta.).

     II. Contra este pronunciamiento se alza la parte actora mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 536/553 en el que denuncia la existencia de absurdo, la violación de la doctrina legal que cita, la errónea interpretación del art. 1035 del Código Civil y la conculcación de los arts. 944, 1185 bis, 2355 y 2381 del mismo cuerpo legal.

     En prieta síntesis, arguye la impugnante que el tribunal a quo efectuó una estricta y distorsionada interpretación del art. 1035 del Código Civil (v. fs. 538 vta.).

     Al respecto advierte que la doctrina ha establecido claramente que la enumeración que contiene dicha norma no es taxativa, circunstancia que pone en evidencia la incongruencia de lo decidido por la alzada, quien -asevera- luego de reconocer aquel carácter en la enumeración que contiene el artículo, culminó por exigir el cumplimiento de los "casos estrictamente" contemplados por la ley (v. fs. 539).

     Pone de relieve, además, que en la causa se acreditó no sólo que el boleto de compraventa cuestionado fue oportunamente exhibido a la notaria que otorgó el poder para escriturar, sino que dicha profesional en su declaración testimonial (v. fs. 105/106) reconoció que aquél se confeccionó en su escribanía el mismo día en que se labró la escritura del poder irrevocable otorgado por los vendedores del inmueble (v. fs. 539 vta.).

     Aclara que el mentado documento público no fue controvertido por la embargante, y hace plena fe de su contenido, resulta oponible a terceros y prueba ampliamente la fecha cierta del boleto suscripto por las partes, pues -asegura- resultaría inviable y contradictorio con el tenor del mismo acto pensar que no existió una enajenación previa o cuento menos coetánea al otorgamiento del poder (v. fs. 540).

     Insiste en que el banco no redarguyó de falsedad aquella escritura y señala que en su texto obran insertos la totalidad de los elementos que denotan el negocio jurídico negado por su contraparte (la identificación precisa y clara del inmueble objeto de la compraventa, la fecha de la operación, las partes intervinientes, el precio de venta, el recibo de percepción del precio y los motivos de otorgamiento del poder especial; v. fs. 541).

     Destaca, asimismo, que al final de dicho acto la escribana tomó intervención y dio fe de su existencia, así como de su participación como notaria y agente de retención del impuesto a la transferencia de inmuebles, denunciando por tanto la violación del art. 944 del Código Civil (v. fs. 542/543).

     En otro orden tacha de absurda la valoración de las pruebas documentales y testimoniales rendidas y remarca que la aludida escribana realizó las diligencias preparatorias de la compraventa, surgiendo incorporadas en los obrados copias certificadas de los certificados de dominio y anotaciones personales que se requirieron en aquella oportunidad (v. fs. 544).

     Denuncia, de otra parte, que el fallo en crisis infringió las previsiones de los arts. 2355 y 2384 del Código Civil en cuanto sostuvo la intrascendencia de la posesión alegada por la tercerista frente a la inoponibilidad del boleto esgrimido (v. fs. 545 vta.) y postula que mal puede hacerse depender la legalidad de la posesión de un bien adquirido por instrumento público, habiéndose abonado el precio y efectuado la tradición, de la certificación del boleto de compraventa, recaudo que la ley no impone. Enfatiza, además, que en la especie no se ha cuestionado la situación posesoria de la actora ni se la ha tildado de usurpadora, limitándose el embargante a controvertir la "fecha cierta del boleto" (v. fs. 547).

     Finalmente alega la violación del art. 1185 bis del Código Civil que autoriza a oponer el boleto de compraventa al embargante individual. Cita jurisprudencia vinculada a la materia (v. fs. 550/551 vta.) y sostiene que dicha norma no requiere fecha cierta en el boleto, pudiéndose acreditar por cualquier medio de prueba la época en que fue realizada la operación, sin necesidad de recurrir al art. 1035 del Código Civil (v. fs. 551 vta./552).

     III. El recurso debe prosperar.

     a. Liminarmente, corresponde efectuar una breve reseña de la situación fáctica descripta en la causa.

     i] Con fecha 9 de diciembre de 1993 los señores José María Furno y Raquel Barreneche -como vendedores- y Graciela Garaguso -como compradora en comisión- suscribieron un boleto instrumentando la venta del inmueble sito en calle Garay 4957 de la ciudad de Mar del Plata (v. fs. 22/24).

ii] El mismo día, los vendedores otorgaron poder especial irrevocable facultando a la señora Garaguso a que otorgue y firme la pertinente escritura traslativa de dominio a favor de sí misma o de las personas que resulten ser sus comitentes (v. fs. 25/27).

     iii] Con fecha 23 de diciembre de 1993, se declaró -mediante una cláusula adicional en el boleto de compraventa- que la adquisición en comisión del inmueble fue hecha para la señora Elisabet Blanca Cisneros quien resultó ser la única adquirente, dándose por concluida la gestión de la señora Garaguso (v. fs. 23 vta.).

iv] El 12 de abril de 1996 en la causa "Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo" se trabó embargo respecto del citado inmueble en la proporción del 50% correspondiente al señor Furno, ocurriendo lo propio en torno de la porción de propiedad de la señora Barreneche, el 28 de abril de 1997 (v. fs. 38/40 del juicio ejecutivo acollarado al presente).

v] El 26 de mayo de 1997 la señora Cisneros promovió tercería de dominio (v. fs. 34/41 vta.), pretensión que fue contestada por el Banco Francés S.A. cuestionando, por inidónea, la vía procesal articulada (v. fs. 56/60).

vi] El señor juez de primera instancia -en lo que interesa destacar- tuvo por comprobada la fecha cierta del boleto de compraventa mediante la referencia que a dicha operación se efectúa en la escritura pública que contiene el poder irrevocable para escriturar otorgado por los vendedores. Asimismo, reputó acreditados los restantes recaudos que impone el art. 1085 bis del citado cuerpo legal (v. fs. 482/484).

vii] Este pronunciamiento fue revocado por la Cámara de Apelación interviniente, quien por las razones y fundamentos ut supra reseñados (v. pto. I) consideró insuficiente el referido boleto a efectos de sustentar el derecho esgrimido por la tercerista (v. fs. 522/527).

     b. Ahora bien, cierto es que este Tribunal ha expresado desde antiguo que el requisito de la fecha cierta resulta inexcusable en los términos establecidos por el art. 1035 del Código Civil como recaudo inherente a la naturaleza de los instrumentos privados a los efectos de su oposición a terceros (conf. causas Ac. 48.594, sent. de 27-IV-1993; Ac. 53.634, sent. de 13-VI-1995). Mas no lo es menos que también ha señalado la conveniencia de efectuar una interpretación flexible del citado precepto que autoriza a admitir que dicho texto no contiene una lista cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en los que medie certidumbre fáctica respecto al momento en que fue suscripto determinado instrumento (conf. causas C. 97.118, sent. de 4-V-2011; C. 103.677, sent. de 9-XI-2011), extremo que estimo concurre en la especie. Veamos.

     En la cláusula quinta del boleto obrante a fs. 22/23, datado el 9 de diciembre de 1993, se expresa que: "Las partes de común acuerdo convienen en suscribir en el día de la fecha un Poder Especial Irrevocable válido post mortem a favor de la aquí compradora en comisión. La respectiva escritura traslativa de dominio se otorgará ante la Notaria Liliana B. de las Mercedes Mayer, con oficina en Diagonal Pueyrredón 3362 de Mar del Plata, siendo los gastos y honorarios soportados por la compradora en comisión en su totalidad" (v. fs. 22/24, el subrayado me pertenece).

     En dicha fecha, coincidentemente con lo enunciado en el boleto, se celebró la escritura pública ante la notaria Liliana Beatriz de las Mercedes Mayer, por medio de la cual los vendedores -José María Furno y Raquel María Barreneche de Furno- confirieron poder a la compradora en comisión Graciela Garaguso a fin de que transmita el dominio del inmueble objeto de autos.

     Dicho bien, según se aclara en la escritura bajo reseña, fue "vendido mediante boleto de compra-venta de fecha de hoy, a favor de la mandataria o quien o quienes ésta indique en el futuro, en razón de ser compradora en comisión, por el precio total y convenido de Pesos Dieciseis mil" -suma coincidente con la indicada en el boleto, conf. cláusula 2da.-, que los enajenantes dicen haber percibido -ello también acorde con lo expresado en la cláusula 2da. del boleto- (v. fs. 25/27).

     En adición, en dicho acto escriturario, la notaria actuante dejó constancia que procedía a retener las sumas correspondientes a efectos de ser ingresados en concepto de impuesto a la transferencia de inmuebles por la operación (v. fs. 26).

     Estas circunstancias se ven corroboradas por la declaración brindada por la escribana Mayer, quien aseveró que el boleto de compraventa celebrado entre los señores José María Furno, Raquel Barreneche y Graciela Garaguso -compradora en comisión- fue redactado en su escribanía con fecha 9 de diciembre de 1993, que las firmas fueron puestas en su presencia (v. interrogatorio de fs. 105 y respuesta a fs. 106) y que "... hizo todo en un mismo acto, el boleto con el poder" (v. respuesta a la 4 pregunta, fs. 106).

     En suma, a partir de las manifestaciones vertidas en el instrumento público que porta el poder especial para escriturar el inmueble, las cuales reseñan los elementos de la operación de venta (descripción del bien, fecha de celebración del contrato, partes intervinientes, pago del precio y retención del impuesto respectivo, v. pág. 22/24) y -reitero- de la declaración testimonial de la notaria que otorgó dicho acto, surge que la citada profesional intervino en ambos instrumentos: boleto y poder, los cuales fueron suscriptos en su presencia, por los contratantes, el mismo día, a saber el 9 de diciembre de 1993; v. fs. 22/24 y 106).

     Siendo ello así, no es dable restarle valor al instrumento notarial que, como viéramos, remite indudablemente al boleto de compraventa cuestionado y brinda certidumbre fáctica sobre la fecha de este último instrumento, quedando demostrada la oportunidad y sinceridad del negocio que sustenta la pretensión incoada.

     Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la sentencia impugnada en este aspecto.

     IV. Sentado lo anterior, dado que el pronunciamiento que resultó favorable a la parte demandada fue recurrido por la actora, en virtud del principio de la apelación adhesiva (causas Ac. 41.937 bis, sent. de 26-III-1991; Ac. 46.531, sent. de 3-VIII-1993, entre otras) aplicable en esta instancia extraordinaria (Ac. 35.212, sent. de 23-XII-1985), es preciso abordar los restantes agravios planteados por el Banco Francés S.A. ante la alzada.

     a. Dos fueron los embates que la entidad crediticia esgrimió en su apelación.

     De un lado, adujo que el boleto de compraventa esgrimido por la incidentista carece de fecha cierta por no haberla obtenido de ninguno de los modos previstos por el art. 1035 del Código Civil, queja que encuentra suficiente respuesta en los argumentos brindados y que fundamentan la revocación del fallo que propongo.

     Del otro, postuló el rechazo de la tercería de dominio por cuanto el derecho real de dominio inmobiliario y la condición de dominus no se consolidan en cabeza de la tercerista por el solo concurso del boleto de compraventa y la tradición del inmueble, requiriéndose a tales fines de escritura pública, por ser éste el título suficiente al que alude el art. 2602 del Código Civil (v. fs. 502/505 vta.).

     Mas tampoco esta última protesta conlleva a la suerte adversa de la acción.

i] Sabido es que la tercería es la pretensión de la que se vale una persona distinta de las que como partes actora y demandada intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar -según el caso- el levantamiento de un embargo en él decretado sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta del bien embargado (conf. Ac. 88.566, sent. del 5-IV-2006, voto del doctor Hitters).

     Las tercerías de dominio y de mejor derecho persiguen objetos disímiles. En lo que aquí interesa destacar, esta Corte ha entendido que cuando se invoca la validez de un boleto de compraventa para oponerse a un embargo, la vía procesal idónea para la protección del derecho esgrimido por la incidentista es la tercería de mejor derecho, a través de la cual se procura el reconocimiento de una preferencia para obtener la escrituración (conf. doctrina causas Ac. 52.741, sent. de 16-VIII-1994, L. 69.198, sent. de 10-V-2000, entre otras).

     ii] En el sub lite, en su escrito inicial la parte actora afirmó que el embargo trabado por la entidad ejecutante con posterioridad a la celebración de la compraventa del inmueble "debe ceder y declararse la prioridad y preferencia de [su] derecho, [como] TERCER ADQUIRENTE A TITULO ONEROSO, disponiéndose hacer lugar a la presente tercería, ordenando el levantamiento del embargo trabado y la desvinculación total y absoluta del inmueble respecto del crédito" que ostenta el Banco Francés del Río de La Plata S.A. (v. fs. 35). Posteriormente, y tras reseñar los elementos agregados sostuvo que se contaba "con elementos suficientes para fundar una tercería de mejor derecho" (v. fs. 38 vta.).

     Sin embargo, seguidamente, expresó que teniendo en cuenta que se ha señalado que "mediante la suscripción del boleto de compraventa y entrega de la posesión del inmueble basados en una adquisición legal y a título oneroso, el inmueble SALE del patrimonio del enajenante", ponderando la jurisprudencia de la Cámara Departamental que se expidió sobre la procedencia de la tercería de dominio sustentada en el boleto de compraventa y dada la finalidad perseguida en el caso que es evitar la venta del inmueble, aclaró que "sin desconocer que estamos en presencia de un claro mejor derecho que los reclamados por el acreedor, considera que es plausible de catalogar la presente como tercería de dominio". Ello, sin perjuicio de invocar las facultades del juez de aplicar el principio iuranovit curia (v. fs. 38 vta.).

     iii] En su contestación, la entidad bancaria alegó -entre otros argumentos- que el reconocimiento formulado por la actora sobre la falta de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio bastaba a fin de rechazar la tercería de dominio, pues la ausencia de tal escritura y su respectiva inscripción -adujo- denotaba que no se dio cumplimiento con las disposiciones legales en materia de transmisión de inmuebles (arts. 1184 inc. 1, 2505 y cc. del C.C.), por lo cual solicita el rechazo de la demanda (v. fs. 57/59).

     iv] El señor juez de primera instancia hizo lugar a la tercería articulada -sin establecer si se trataba de una de dominio o de mejor derecho- ordenando el levantamiento del embargo trabado en autos "Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo" con sustento en el mentado boleto de compraventa (v. fs. 482/484).

v] A su turno, la Cámara revocó dicho pronunciamiento por estimar inoponible el mentado boleto, quedando desplazada toda consideración en torno a la idoneidad de la vía elegida.

vi] Ahora bien, el principio iuranovit curia faculta al magistrado para calificar los hechos de la causa de acuerdo a las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las alegaciones de las partes y del derecho invocado. Los jueces deben resolver los conflictos sobre la base de las normas legales vigentes, sin obligada sujeción a las que hubieran invocado las partes en sus escritos postulatorios, ya que la determinación del régimen normativo pertinente para su solución es atribución inherente al órgano judicial (conf. C. 91.741, sent. de 5-XII-2007; A. 68.826, sent. de 5-XI-2008).

     En similar sentido se ha pronunciado la Corte federal puntualizando que por aplicación del citado principio, el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que las rigen, con prescindencia de los fundamentos o argumentos que enuncien las partes (Fallos: 310:1536, 2733, entre muchos otros).

     En este contexto, toda vez que desde un inicio la actora planteó tanto los extremos fácticos que hacían a su reclamo como las cuestiones jurídicas que suscitaba el encuadre de su pretensión como tercería de mejor derecho -que, insisto, estimó también viable y así lo dejó plasmado- o de dominio, de todo lo cual la entidad crediticia tuvo oportunidad de defenderse (v. doct. C. 85.692, sent. de 9-VI-2010), no se advierte impedimento que se encuadre y examine la pretensión planteada como tercería de mejor derecho.

     V. Por consiguiente, y habiendo quedado acreditado en autos que la compraventa fue celebrada con anterioridad a la fecha de la traba del embargo, que se abonó el total del precio convenido (v. fs. 22/24 y 25/27) y la buena fe de la adquirente -la cual se presume, en virtud de lo dispuesto en el art. 2362 del Código Civil- se impone en virtud de la norma contenida en el art. 1185 bis del referido cuerpo legal, admitir la pretensión articulada, disponiéndose el levantamiento de la cautelar oportunamente trabada en autos "Cisneros, Elisabet B. Tercería de Dominio en autos ’Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".

     VI. En cuanto atañe a las costas, la sentencia de primera instancia resolvió que el banco embargante debía ser liberado de su pago ante "la situación de duda de tan poco usual operación, sin concretar durante tanto tiempo (arg. art. 68 del C.P.C.C.)", disponiendo que los demandados de la ejecución debían soportar su pago en su totalidad (v. fs. 483 vta./484).

     Tal parcela de la decisión fue apelada por la parte actora (v. fs. 492 y 506/508). Mas, contrariamente a lo argumentado por la accionante las costas no fueron impuestas "en el orden causado", sino -como viéramos- íntegramente a los codemandados ejecutados en el proceso principal, por lo que no se advierte agravio alguno que funde su queja a este respecto, quedando firme lo resuelto en este sentido.

     Por fin, en lo que se refiere a las costas devengadas por las actuaciones ante la Cámara de Apelación y ante esta instancia extraordinaria, atento al resultado alcanzado, corresponde que sean soportadas por la entidad bancaria y ejecutados codemandados en su condición de vencidos (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).

     Con este alcance, voto por la afirmativa.

     Los señores Jueces doctores Negri, de Lázzari e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

S E N T E N C I A

     Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se revoca el fallo recurrido, correspondiendo admitir la pretensión articulada y en consecuencia, disponer el levantamiento de la cautelar oportunamente trabada en autos "Cisneros, Elisabet B. Tercería de Dominio en autos ’Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".

     Las costas devengadas por las actuaciones ante la Cámara de Apelación y ante esta instancia extraordinaria, atento al resultado alcanzado, corresponde que sean soportadas por la entidad bancaria y los ejecutados codemandados en su condición de vencidos (art. 68 y 289 del C.P.C.C.).

     Notifíquese y devuélvase.

B)      Leer el siguiente fallo de la SCBA y responder.

1)      Explique cuál es la doctrina legal que el mismo establece en relación a la fecha cierta y el sellado fiscal (impuesto de sellos del Código Fiscal de la Provincia).

2)      Analizar si a la luz de la nueva reglamentación de ARBA de autogeneración de la boleta de pago del impuesto de sellos (http://www.arba.gov.ar/ instructivo para DDJJ y pago en el link Sellos/instrumentos privados) y posterior al acuerdo transcripto,existiría nuevos argumentos que permitan apartarse del criterio jurisprudencial sentado en el fallo.

3)      De la misma manera analice si en su opinión esa doctrina legal podría variar en base a lo normado por el nuevo Código Civil  y Comercial en el tema.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de noviembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Kogan, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 103.677, "Viñas, Marisa de Carmen. Tercería de mejor derecho en autos 'Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro ejecutivo'".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la presente tercería de mejor derecho (v. fs. 82/84 y 146/150).

La tercerista interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. El señor juez de primera instancia desestimó la tercería de mejor derecho promovida por Marisa del Carmen Viñas -titular de un boleto de compraventa- contra Emilia Iris Castro de Alzola y Ramón Luis Rojas Zapata respecto del inmueble matrícula 72.720 del Partido de Bahía Blanca (v. fs. 82/84).

2. Dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca (v. fs. 146/150).

En apoyo de su decisión, el tribunal a quo sostuvo que en el caso no concurrían los recaudos exigibles a los fines de reconocer el mejor derecho invocado. Ello, acotó, "sin perjuicio de lo que pudiera sostenerse sobre la traslación al supuesto [de autos] en que el mejor derecho se opone a otro derecho similar (el emergente del boleto cuyos derechos y acciones se embargaron en los autos principales), de la jurisprudencia creada para supuestos en los que lo embargado era derechamente el bien ante el registro respectivo" (fs. 147 vta.).

Efectuada esta salvedad, indicó que a los fines de oponer a un tercero el boleto en el cual se intenta fundar la pretensión de mejor derecho es menester que éste cuente con fecha cierta, la cual debe ser anterior al derecho del acreedor embargante (v. fs. 147 vta./148). Afirmó, en este sentido, que de nada valdría la certeza sobre la existencia del negocio jurídico, del pago del 25% del precio y de la posesión del bien que detenta el adquirente "si tales extremos no surgen indubitablemente instrumentados con fecha anterior al derecho del embargante", pues "sólo así podría oponérsele el negocio al tercero ajeno" (fs. 148).

Seguidamente, con cita de doctrina de esta Suprema Corte, añadió que si bien el art. 1035 del Código Civil no contiene una enumeración taxativa, no es dable al juzgador desvirtuar la norma reemplazando los casos contemplados en la ley por elementos que, si bien pueden ser convincentes, resultan de por sí inidóneos para lograr el fin de la norma. Sobre tal base, estimó que no era suficiente el sello de la imposición fiscal sobre el boleto "pues dada la falta de protocolización de copia del documento o de otra constancia en oficina pública alguna, resulta absolutamente imposible constatar en forma indudable la existencia de su contenido en aquella fecha" (fs. 149 vta.).

Consecuentemente con lo expuesto, juzgó improcedente la tercería incoada (v. fs. 149 vta.).

3. Contra este fallo se alza la tercerista Marisa del Carmen Viñas mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 153/161, en el que tras una pormenorizada reseña de las actuaciones, denuncia la violación de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164 del Código Procesal Civil y Comercial; 1035 y 1185 bis del Código Civil.

Arguye que el fallo en crisis omitió brindar respuesta a cuestiones esenciales planteadas por su parte. Concretamente, soslayó el hecho de que la contraparte no efectuó una negativa concreta de la fecha cierta del boleto y que el art. 1085 del ordenamiento civil no exige la fecha cierta del boleto (v. fs. 158 vta./159).

A continuación, sostiene que la sentencia ha violado el art. 1035 del Código Civil, pues su enumeración debe considerarse meramente enunciativa, y en el caso existe certeza moral de que el documento adquirió fecha cierta (fs. 159 y vta.). A su juicio, nada impide considerar que el timbrado fechador del banco oficial provincial en el documento es idóneo como forma de dotar de fecha cierta al boleto de compraventa, salvo que se pruebe su adulteración.

Señala luego que el precedente de esta Suprema Corte citado por la alzada (conf. Ac. 43.665, sent. del 13-VIII-1991) carece de relación con el supuesto en tratamiento, pues se refiere a un contrato de concesión que instrumenta un acto administrativo de permiso de uso precario sobre una carpa (fs. 160 vta.).

Cita además otro fallo de este Tribunal que -a su entender- confirmó una decisión que adjudicaba al sellado fiscal el efecto de dar fecha cierta al instrumento en el que se estampa (cabe aclarar que de la propia transcripción de la parte, surge que el fundamento de esta solución fue la insuficiencia técnica del recurso, ver fs. 161). Finalmente, cita diversa jurisprudencia que ha reconocido ese efecto al mencionado sello fechador.

4. El recurso no puede prosperar.

a. En el sub lite, la señora María del Carmen Viñas promueve tercería de mejor derecho con base en el boleto obrante a fs. 2 mediante el cual -dice haber adquirido el inmueble matrícula 72.720 del Partido de Bahía Blanca al señor Ramón Luis Rojas, quien es ejecutado en los autos "Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro ejecutivo".

b. Según se ha visto, la Cámara de Apelación confirmó el fallo de primera instancia por el que se rechazó la pretensión deducida en autos.

Tuvo presente, de un lado, que a los fines de reconocer el mejor derecho frente a un tercero ajeno a la celebración del boleto es necesario que aquél cuente con fecha cierta anterior al derecho del acreedor embargante. Del otro, con cita de doctrina de esta Corte y del art. 1035 del Código Civil, juzgó que el instrumento acompañado por la tercerista carecía de fecha cierta, no resultando hábil al efecto el sello de la imposición fiscal.

c. Los agravios que contra tal decisión esgrime la tercerista no son de recibo. Veamos.

i] Liminarmente no asiste razón a la quejosa en cuanto afirma que la incidentada no negó la fecha cierta del boleto. Basta señalar que en la contestación de fs. 25/26 la ejecutante desconoció la documentación aportada por la tercerista, su autenticidad y veracidad "de toda índole" y, concretamente, desconoció que dicho boleto hubiere sido firmado el 16 de julio de 1997 y que haya sido repuesto fiscalmente con impuesto de sellos el 30-VII-1997 (v. fs. 25 vta./26).

ii] Tampoco es de recibo el genérico embate formulado a fs. 158 vta. que se limita a sostener que, conforme esgrimiera al formular agravios, según un precedente de la Cámara interviniente la fecha cierta no es un recaudo exigido por el legislador a los fines de la oponibilidad del boleto de compraventa. Ello así, máxime cuando se desentiende por completo de las razones brindadas por el tribunal de grado a fin de justificar la exigencia de tal requisito (v. fs. 147 vta./148; art. 279 del C.P.C.C.).

iii] Por fin, igual suerte adversa ha de seguir su intento de revertir el fallo que desconoce la fecha cierta del boleto de fs. 4.

El art. 1035 del Código Civil prevé diversos medios para dar fecha cierta a los instrumentos privados. Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia han admitido otros supuestos que no se subsumen en los mencionados en la citada norma. Mas tal admisión está condicionada a la concurrencia de circunstancias inequívocas que conduzcan a una certeza de la fecha cierta del instrumento (conf. Cám. Nac. Civ., Sala A, sent. del 8-VII-1994, "Orlievsky, Roberto contra Aiz, Saúl. Escrituración", lexis 10/7169).

En esta línea, esta Suprema Corte -por mayoría- ha sostenido que una interpretación superadora del antiguo criterio que consideraba taxativa la enumeración contenida en el art. 1035 del Código Civil, no ha de vacilar en reconocer fecha cierta a un documento, verbigracia cuando éste se incorpora a actuaciones administrativas que tienen el carácter de documentos públicos u oficiales, o cuando es devuelto al interesado, archivándose una fotocopia en la repartición pública o en un expediente judicial (conf. voto del doctor Roncoroni en causa Ac. 76.417, sent. del 30-IV-2003, a quien presté mi adhesión).

De otra parte, la jurisprudencia que ha valorado el timbrado o sellado fiscal a fin de asignar fecha cierta a un documento se ha ocupado de precisar que ello por sí solo no resulta suficiente siendo menester que otros elementos convaliden tal circunstancias. Esta posibilidad, se ha dicho, debe ser apreciada con sumo cuidado pues admitirla sin más equivaldría a poner la prueba de la fecha en manos de terceros que no firman ni pueden luego individualizarse (Cám. Nac. Civ., Sala C, sent. del 11-VIII-1995, in re "El Yar, Eduardo s/ quiebra contra Mattenent, Cristina", lexis 11/7406; Cám. Nac. Com., Sala B, sent. del 16-III-1989, lexis 20/703).

Pues bien, en la especie, no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1035 del Código Civil, ni se dan circunstancias de excepción que permitan convalidar la fecha inserta en el sellado fiscal como fecha cierta del boleto que se pretende oponer a la acreedora embargante. Cabe advertir, en adición, que de la simple observación del instrumento de fs. 4 surge que el texto del invocado se encuentra impreso sobre el sellado y que no se ha arrimado elemento alguno que convalide la realidad del negocio.

5. En consecuencia, ateniéndome a los concretos agravios traídos a consideración de este Tribunal por la recurrente, estimo suficiente lo expuesto a los fines de desestimar el remedio bajo estudio, con costas a la tercerista vencida (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Adhiero a lo propuesto por el colega que abre el acuerdo a excepción del párrafo segundo del punto iii) por considerar suficientes, a fin de dar respuesta y solución al recurso bajo tratamiento, el resto de los fundamentos por él vertidos.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto, con costas (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito de $ 3.420 efectuado a fs. 181, queda perdido (art. 294, C.P.C.C.). El tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

viernes, 21 de abril de 2017

MATERIAL PARA EL SEGUNDO TRABAJO PRACTIICO: CONTESTACIOON DE DEMANDA

A través del siguiente enlace podrá acceder al material para la realización del segundo trabajo practico (contestación de demanda). Lea atentamente el escrito de demanda obrante en dicho enlace y ensaya una estrategia de defensa posible en representación del demandado (la aseguradora). La replica ensayada deberá incluir al menos una excepción de previo y especial pronunciamiento con sus fundamentos.-
https://drive.google.com/open?id=0B8Ig7pAG6pQzYV85ZzdiTW9kZVlUNWcwdEExYVFzYld4cUJB

lunes, 3 de abril de 2017

LECTURA SUGERIDA: PROCESO Y PALABRA

Dado que en el proceso se produce una permanente circulación de discursos, cuyos agentes productores son principalmente los abogados y el Juez, se sugiere la siguiente lectura a la que se podrá acceder a través del enlace copiado al pie.-

https://drive.google.com/open?id=0B8Ig7pAG6pQzQWZxVFAtUFRQUlpyNFl3UUFfZXlCSXVzX3JR

Lectura sugerida para Trabajo Práctico n° 1

Para acceder a la lectura hacerlo a través del siguiente enlace:

https://drive.google.com/open?id=0B8Ig7pAG6pQzMHZTaEFuelUwWWNYOVl2aVU2aWlWdFN5NlJZ

domingo, 2 de abril de 2017

TRABAJO PRACTICO INICIAL - DEMANDA

ANTECEDENTES: 1.-Por instrumento privado de fecha 27/05/2011 se celebro un contrato denominado "compromiso de constitución del FIDEICOMISO EDILICIO GUEMES", por el cual las partes firmantes, los Sres. A, B, C, D, Y E., se obligaron a hacer los aportes en el especificados para la construcción al costo de un edificio de departamentos, al cabo del cual las unidades resultantes les entregadas, totalmente terminadas a su favor como beneficiarios designados en el contrato.
2.-Por el contrato se designo a CONFIAR FIDUCIARIA S.A. como titular fiduciario de los bienes aportados, a saber: del lote de terreno baldio sobre el que se edificaría el edificio y sobre los fondos que se obligaron a aportar los fiduciantes.-
3.-Con fecha 10 de agosto de 2011 se elevo a escritura publica el aludido "Compromiso" y se transmitio a favor del fiduciario el dominio del inmueble a titulo fiduciario.-
4.-En cumplimiento del encargo la sociedad fiduciaria celebro los respectivos contratos de obra y servicios para llevar a cabo el proyecto y la construcción del edificio.-
5.-Entre ellos con fecha 10 de mayo de 2012 celebro un contrato de obra con la razón social ALMA ESTRUCTURAS SRL para la construcción y colocación de todas las carpinterías de aluminio, por un total de $ 500.000 que le pago por anticipado. Por dicho contrato se establecio que las carpinterías deberían estar totalmente colocadas a mas tardar el 31 de diciembre de 2015.-
6.-En garantía del cumplimiento del aludido contrato, se acordó que ALMA ESTRUCTURAS SRL tomaría un seguro de caucion, siendo beneficiario del mismo el fideicomiso.-
7.-La poliza de caucion fue emitida por SAN CRISTOBAL SOCIEDAD MUTUAL DE SEGUROS GENERALES por un total de $ 500.000, siendo ALMA ESTRUCTURAS SRL el tomador y CONFIAR FIDUCARIA SA el asegurado. La poliza quedo en poder de esta ultima.-
8.-Producido el vencimiento del plazo que ALMA ESTRUCTURAS SRL tenia para terminar y colocar las aberturas de aluminio, alego la imposibilidad material de hacerlo y solicito una prorroga de 180 días que CONFIAR FIDUCIARIA SA le negó.
9.-CONFIAR FIDUCIARIA SA intimo el cumplimiento del contrato de obra bajo apercibimiento de darlo por resuelto y demandar el pago de los daños y perjuicios. ALMA ESTRUCTURAS SRL respondio la intimación alegando no haber incumplido el contrato sino que la colocación de las aberturas se vio demorara a consecuencia de que el grado de avance del edificio no permitia la colocación.-
10.-CONFIAR FIDUCIARIA SA ante la respuesta de la empresa contratista denuncio el incumplimiento del contrato ante el asegurador de caucion y exigió el pago de la indemnización prevista la poliza.-
11.-La aseguradora declino la atención del reclamo aduciendo que no estaba acreditado el incumplimiento del tomador.-
GUIA DE TRABAJO: usted es consultado por la sociedad fiducaria quien le requiere su intervención para perseguir el cumplimiento de los contratos que dice incumplidos. Del examen de la documentación que se le proporciona (contrato de obra y servicios, poliza de caucion) advierte que: i) El contrato de obra y servicios celebrado con ALMA ESTRUCTURAS SRL esta firmado por el arquitecto Juan Manuel DEBERNARDI, proyectista y director ejecutivo de la obra, quien dice actuar por cuenta y orden de CONFIAR FIDUCIARIA S.A., que oportunamente ratificara el contrato; ii) La poliza de caucion esta emitida por SAN CRISTOBAL SMSG a favor de ALMA ESTRUCTURAS SRL (tomador) siendo CONFIAR FIDUCIARIA el asegurado.- 
Se propone la siguiente guía de trabajo:
1.-Analisis y estudio del caso.-
2.-Determinar quien o quienes serian los legitimados activos y pasivos de las eventuales acciones judiciales a iniciar.-
3.-Establecer cual seria la base económica del reclamo y su cuantia.-
4.-Ademas de la suma asegurada prevista en la poliza ($ 500.000), podría demandar alguna indemnización adicional?.-
5.-Se podría acumular en un mismo reclamo el cumplimiento del contrato de obra contra la empresa contratista y el cumplimiento del contrato de seguro de caucion contra el asegurador?.
6.-Ensaye la redacción del escrito de demanda relativo a la pretensión que decida llevar adelante.-
 
 
 

lunes, 31 de octubre de 2016

Fallo Medidas Cautelares.

"CHIARA CARLA BETINA C/ MAZZIOTTI DOMINGUEZ MARIANO S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES (EXC. ESTADO)" ------------------------------------------------------------------------------------------------------- Mar del Plata, 6 de Septiembre de 2016. Con motivo del recurso de apelación en subsidio interpuesto a fs. 121/123 por el Dr. Juan Pablo Krzyszycha, invocando la franquicia del art. 48 del CPC en favor de la Sra. Carla Betina Chiara contra la resolución de fs. 118/120, del 24 de Junio de 2016; y VISTO: El presente expediente traído a conocimiento de la Sala Tercera de este Tribunal de Alzada, CONSIDERAMOS que: I.- Resolución recurrida: El Sr. juez de primera instancia desestimó la medida cautelar de prohibición de innovar solicitada por la parte actora. Consideró que no se encuentra acreditado prima facie el fumus bonis iuris como requisito indispensable para el dictado de una medida cautelar, ya que no solo no se verifica la confesión ficta o expresa del accionado, sino que de la documental aportada por la propia actora surge que en el marco de la I.P.P se desestimó la denuncia por imposibilidad de proceder. Argumentó que la verosimilitud en el derecho tampoco puede tenerse por justificada con la sola referencia de que el demandado es responsable del siniestro acaecido, ya que tal atribución se avizora controvertida conforme surge del intercambio epistolar. Finalmente concluyó que en esta etapa inaugural del proceso de conocimiento en el que aún no se hubo trabado la litis, resulta prematuro el dictado de una cautelar en favor del actor, ya que se sólo se cuenta con los hechos expresados por uno de los contendientes y no hay una causa penal en la que prima facie se hayan verificado extremos de utilidad para lo que aquí se discute. II.- Recurso interpuesto: El Dr. Juan Pablo Krzyszycha, invocando la franquicia del art. 48 del CPC en favor de la Sra. Carla Betina Chiara, interpone recurso de reposición con apelación en subsidio a fs. 121/123, fundándolo en el mismo acto. Señala el recurrente que el rechazo de la cautelar deviene injusto por cuanto valida un incumplimiento legal -falta de seguro- e incorpora supuestos de excepción no amparados por la norma -necesario requerimiento de elevación a juicio-. Señala que el carácter verosímil del derecho alegado obedece en proteger un derecho incipiente, en particular el derecho a la reparación, ya que ese derecho y su eventual proclamación se encuentran en desprotección con motivo de la vigencia de una cobertura de un seguro al momento del siniestro. Expresa que el sustento legal de la cautela solicitada es el art. 210 inc. 5 del CPC y que tanto en materia indemnizatoria como probatoria los derechos del acreedor, pueden verse eventualmente truncados. Concluye que se tornaría ilusorio un proceso con el que no contemos con el objeto causador del daño y con una garantía para responder por el monto eventual de reparación del daño. III.- Tratamiento del recurso: Adelantamos que el recurso intentado no merece prosperar. a) En primer lugar advertimos la improcedencia de la cautela solicitada -prohibición de innovar del art. 230 del CPC-. Como es sabido, la concesión de medidas cautelares debe ser apreciada y ajustada al fin que se persigue en el proceso principal. Ello así por cuanto no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento del reclamo sustancial del proceso y, por ende, deben otorgarse en consideración al derecho que ha de establecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio (argto. art. 195, 199 y conds. del CPC; Conf. Eduardo de Lázzari, "Medidas cautelares", T.I., Ed. Platense, 1995, pág. 8; Jorge L. Kielmanovich, "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 42 y ss). Así, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de una litis principal, desnaturalizándose el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final de ese proceso, o sea, al aseguramiento de los derechos pretendidos (argto. jurisp. cit. por Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos...", T.II-C, Ed. Platense, pág. 521; esta Sala, causas Nro. 151553, RSI-12 del 5-7-12; causa Nro. 149.649, RSI-495-11, del 27-10-11, entre otras). En síntesis, las providencias cautelares no se conciben como autónomas ya que debe mediar entre el resguardo precautorio requerido y la acción debatida una línea de congruencia; si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas (argto. art. 195 y conds. del CPC; Conf. Eduardo de Lázzari, Ob. cit. pág. cit.; Jorge L. Kielmanovich, Ob. cit. pág. cit.). En el caso de autos, el accionante promueve una acción en la que reclama la indemnización a causa de los daños y perjuicios sufridos por el siniestro sufrido el día 12/02/2015 contra el Sr. Mariano Mazziotti Dominguez. En este contexto, solicita que se conceda -en calidad de medida cautelar- la prohibición de innovar, en los términos del art. 210 inc. 5 del CPC, respecto del automotor dominio JKN862 y supletoriamente se decrete la inhibición general de bienes. Ahora bien, delimitado de tal modo el objeto del proceso, consideramos que no existe una clara línea de congruencia entre la pretensión principal y la providencia cautelar requerida (argto. arts. 195, 230 y conds. del CPC.). Es que, si bien es cierto que la prohibición de innovar cumple una función esencial de inmovilización(preferenemente fáctica) que permite evitar el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, no lo es menos que la medida resulta procedente en toda pretensión que pudiere tener como consecuencia alguna modificación respecto al estado de cosas sobre las cuales versa la litis, lo que no se da en el caso particular (argto. art. 230 del CPC.; cfr. De Lázzari, Ob. cit. pág. 529 y ss.). En efecto, aquí la pretensión de sentencia tiene por finalidad obtener el cobro de una suma de dinero para reparar los daños sufridos a causa del siniestro sufrido (v. demanda, pto. I, fs. 77 y sgtes.). Es decir, se persigue el cobro de una indemnización causada por un daño y no -verbigracia- la declaración, modificación, transmisión o extinción de derecho alguno respecto del automotor (argto. jurisp. SCBA causas B. 65.721, "Vistamar S.A.", res. del 6-X-2004; B. 64.101, "Van Riel", res. del 27-X-2004; B. 68.298, "Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires", res. del 10-VIII-2005; B. 68.876, "Gualco", res. del 13-XII-2006; B. 66.189, "Tissone", sent. del 9-IX-2009, entre otras). El aseguramiento para una eventual ejecución forzada de la sentencia en los reclamos dinerarios, se logra mediante las medidas que específicamente se destinan a ese fin (embargo, secuestro complementario, inhibición general de bienes). Por otra parte el art. 230 en su inc. 3) expresamente establece como requisito de procedencia: "...La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria...", recaudo que, prima facie, no se encuentra cumplido ya que se podría peticionar el embargo preventivo. En razón de ello advertimos que, al existir otras medidas idóneas, no se encuentra satisfecho el tercer recaudo consagrado en el inciso tercero del art. 230 del código adjetivo, en tanto exige que “la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. Por lo tanto, entendemos que, la prohibición de innovar resulta inapropiada para resguardar aquello que será objeto de la sentencia de mérito. b) En cuanto a la necesidad de "preservar el objeto que participo en la producción del daño" o "truncar los derechos probatorios del acreedor" corresponde señalar que el art. 326 de nuestro código procedimental es la herramienta procesal que debería utilizarse, ya que prevé el aseguramiento de ciertos elementos probatorios cuya producción en la etapa legal pertinente pudiere resultar dificultosa o imposible. c) Sin perjuicio de todo lo expuesto, el recurrente encuentra fundamento legal para la cautela solicitada en el art. 210 inc. 5 del CPC, alegando que en el caso de autos estarían cumplidos los recaudos de admisibilidad, pero advertimos que en el caso bajo análisis no se configuran los presupuestos para decretar la prohibición de innovar peticionada -como lo explicáramos anteriormente- y tampoco se encuentran satisfechos los recaudos legales para otorgar (en ejercicio de las prerrogativas establecidas en el art. 204 del CPC.) una medida diferente que brinde adecuada protección al derecho del accionante. El artículo mencionado dispone: "...Podrá igualmente pedir el embargo preventivo: La persona que haya de demandar por daños y perjuicios ocasionados por accidentes de tránsito, cuando el vehículo involucrado carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora..." . La doctrina se ha mostrado particularmente crítica de esta norma señalando que, antes de la reforma, acreditando verosimilitud de derecho, peligro en la demora y contracautela se podía obtener la cautelar y que luego de la ley 14.156 es lo mismo, habida cuenta que la ley no exime de ningún requisito (conf. Camps, Carlos Enrique; "Tratado de las Medidas Cautelares"; Edit. AbeledoPerrot; T.I, Bs As 2012, pág. 655). Asimismo se ha dicho que la simple falta de seguro contra terceros, no es bastante para conseguir la cautelar. Por ende, amén de no existir seguro se exige la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (conf. Gozaíni Osvaldo "El embargo preventivo procede cuando se carece de seguro contra Terceros"; LLBA 2010 (Octubre), 1071, Sup. doctrina Judicial Procesal 2010 (noviembre), Cita Online: AR/DOC/7061/2010, el resaltado nos pertenece). Con lo expuesto queremos significar que la falta de seguro alegada por el recurrente no lo relava de tener que acreditar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, lo que no ha sido demostrado. Por último, resta señalar que ante la improcedencia del embargo por no encontrarse acreditados los presupuestos debidos, la medida cautelar pedida en forma subsidiaria "inhibición general de bienes tampoco merece prosperar (argto. art. 228 del CPC). En este sentido debemos recordar que la inhibición general de bienes, por lo general, entra en escena cuando procediendo el embargo no es posible materializarlo por no conocerse bienes o ser insuficientes los que se conozcan, en sintonía con ello, esta medida retrocede cuando se dan a embargo bienes suficientes (conf. doc. ut supra citada pág. 585). Es decir entonces que la "inhibición" está sujeta a los mismos recaudos del "embargo preventivo" y, siendo así, la falta de cumplimiento de la verosimilitud o peligro en la demora, también conllevan la improcedencia en la medida contemplada en el art. 228 del CPC. Finalmente y en virtud de que todo lo atinente a las medidas cautelares no causa estado, nada obsta a que una vez reunidos los extremos necesarios para acreditar la procedencia de la medida solicitada, se podrá volver a requerir (arts. 195, 203 y ccds. del C.P.C.). Por ello, citas legales y doctrinarias efectuadas y lo normado por los arts. 34 inc. 3º ap. b), y 5to, 36, 68, 69, 161, 198, 228, 230, 241, 242, 246, 260 y ccds. del C.P.C. RESOLVEMOS: I) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 121/123, y en consecuencia, confirmar el proveído de fs.118/119 en lo que ha sido materia de agravio; II) No se imponen costas por l ausencia de controversia (arts. 68, 69 y ccds. del C.P.C.). REGÍSTRESE.Transcurrido el plazo del art. 267 del C.P.C., devuélvase. NÉLIDA I. ZAMPINI RUBÉN D. GÉREZ

miércoles, 19 de octubre de 2016

TRABAJO PRACTICO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Se demando la nulidad de una escritura publica en virtud de la cual la Sra. Marina Gonzalez (hoy fallecida) había vendido en vida a sus nietas (Mercedes y Mariana Gonzalez) el único inmueble de su propiedad, sito en calle R. Peña 4432 de esta ciudad, en virtud que, según de alego y fundamento en la demanda, se trataría de una donación encubierta en perjuicio de la porción legitima de la herencia que le correspondería al actor (hijo de la fallecida y tio de las presuntas compradoras). Trabada la Litis y durante el proceso se acredito que las presuntas compradoras carecen ingresos propios, que la presunta venta se hizo de contado y por un precio que representa apenas el 25 % del valor de mercado del inmueble (precio vil) y que, además, el mismo se encuentra alquilado a terceros en virtud de un contrato en el que quien aparece como locador es el padre de las compradoras, a la postre hermano del demandante.- Se propone la siguiente guía de trabajo: 1.-Siendo usted abogado del actor, hubiera pedido alguna medida cautelar al demandar y antes de notificar la misma a los demandados. En su caso precise cual y con que fundamentos.- 2.-En el estado actual del proceso, pediría alguna medida cautelar distinta o mas gravosa que la solicitada o desestimada con anterioridad?.- 3.-Redacte el escrito concretando el pedido de medida cautelar y fundamentando concreta y claramente el acabo cumplimiento de los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.- 4.-Abone su pedido con la cita legal y la jurisprudencia que considere pertinente.-

domingo, 25 de septiembre de 2016

FALLO CAMARA DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA

Expediente nº 154.768 – Juzgado nº10 // En la ciudad de Mar del Plata a los 19 días del mes de Diciembre del año dos mil trece, reunida la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “ANDINO, María Laura c. PISERCHIA, Juan Pablo s. Daños y perjuicios”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1.¿Es justa la sentencia apelada? 2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo: I: En la sentencia que obra a fs.416/424, la Sra. Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por María Laura Andino contra Juan Pablo Piserchia, y condenó a este último y a la citada en garantía “Aseguradora Federal Argentina” a pagar a la actora la suma de pesos dos mil novecientos ochenta, con más intereses y costas. Allí mismo rechazó la falta de cobertura alegada por la citada en garantía. A fs.425 apeló el apoderado de la actora, y el recurso que le fue concedido libremente a fs.426, ha sido fundado a fs.437/443 y respondido a fs.456 por la demandada. Apeló la accionada a fs.432, y el recurso que le fue concedido a fs.433, se encuentra fundado a fs.449 y no mereció respuesta. Recurrió también la citada en garantía a fs.434, el recurso le fue concedido a fs.435, ha sido fundado a fs.447 y respondido a fs.456 por la demandada. II: Los agravios de la parte actora son los siguientes: a) La primera de las críticas dirigida a la sentencia está destinada al rechazo de una porción del daño patrimonial emergente, consistente en la reparación de la caja de cambios, afectada por accidente según los dichos de la actora. Refiere que el Sr. Juez se ha fundado en la opinión del perito, cuando la valoración del resto de las pruebas, en especial las declaraciones testimoniales, demuestran que la actora llegó con su vehículo al lugar funcionando normalmente y que luego de resultar embestido por el camión, tuvo que ser movido por otras personas por encontrarse dañada la caja de cambios. Pone de resalto la respuesta de los testigos Llovel y Diñeiro para considerar que el rubro del daño se encuentra probado, y solicitar que se modifique la sentencia haciendo lugar a este reclamo. b) En su segundo agravio, critica el rechazo del rubro “disminución del valor venal” aduciendo que la pericia mecánica no es el único camino para resolver una cuestión que se presenta clara conforme las reglas de la lógica y la experiencia que indican que un auto siniestrado – por menor que haya sido el choque – es desvalorizado en el mercado. c) Se queja de la recepción parcial del rubro “privación de uso”, acotada al plazo de quince días que el Sr. Juez ha estimado para las reparaciones del vehículo, sin tener en cuenta los elementos objetivos de la causa. Destaca que su parte no pudo reparar en forma inmediata el automotor en atención a ver frustrada su fuente de ingresos, cual era la condición de remisse rural. Debido a que la aseguradora demandada no proveyó la cobertura, la actora debió mudar de trabajo y realizar tareas de limpieza. Tanto los presupuestos, como el reclamo administrativo presentado en Marzo de 2006, (tres meses después del accidente) dan cuenta de que su parte se vio privada del uso del automotor por tres meses cuanto menos. d) Critica el rechazo del lucro cesante derivado de la imposibilidad de continuar afectando el automotor al servicio. Considera que la actividad estaba probada mediante la respuesta sexta de la testigo Sandra Patricia Pereira, y juzga que se vio imposibilitada de acceder a la licencia definitiva debida al siniestro, lo que estima como consecuencia natural y ordinaria del curso de las cosas. e) Se duele del rechazo del daño moral reclamado, explicando cuales han sido las situaciones que han afectado el espíritu de la actora, cita jurisprudencia y pide que se haga lugar al recurso. III: El único agravio de la citada en garantía lo constituye la condena fundada en la ausencia de pronunciamiento dentro del plazo del art.56 de la ley 17.418. Señala que el A Quo no reparó en que al momento del siniestro no había contrato de seguro vigente pues el accidente se produjo a las 10.30 de la mañana y la cobertura comenzaba a las 12 hs. del mismo día, y en consecuencia no había obligación alguna entre las partes. Indica también que el plazo del art.56 comienza a correr desde que el asegurado realiza el reclamo, o desde que aporta la documentación complementaria requerida, y en el caso, el asegurado no reclamó nada sino que fue el tercero damnificado ajeno al contrato de seguro, y consecuentemente ajeno a la calificada “relación de consumo”. Pide que se revoque la sentencia y se haga lugar a la exclusión de cobertura. IV: Los agravios que ha expresado la demandada son los que siguen: a) Se queja del rechazo de la eximente “culpa de un tercero por quien no se debe responder”, endilgando tal carácter al empleado de la gomería al haber dejado la guarda del camión a su cargo, y encontrarse Piserchia dentro de la gomería. Señala que el trabajador de ese comercio dejó el camión sin freno de mano y sin cambio, y luego de cambiar la rueda sacó el criquet y el taco que detenía el vehículo. Insiste en haber transferido la guarda, cita jurisprudencia y pide que se revoque la sentencia. b) Critica el acogimiento del rubro “privación de uso”, a su entender, sin prueba alguna, y considera absurdo el plazo de quince días para un daño tan simple. Se agravia también de la recepción del lucro cesante tasado en $ 1.800, cuando no se ha demostrado haber llevado el vehiculo a reparar. V: Habiendo recurrido el rechazo de la eximente que – de constatarse – impediría adjudicar la autoría a la demandada, corresponde tratar en primer término el recurso de esta última. a) En la sentencia apelada se estableció que - habiendo reconocido las partes el siniestro entre ambas en la misma fecha y lugar y difiriendo solo sobre cómo ocurrieron los hechos o cual de las dos partes es causante-autor del daño- le correspondía al sindicado como responsable la carga de probar alguna de las eximentes contenidas en el art.1113 del Código Civil, en el caso, la invocada culpa de un tercero por quien no se deba responder en la respuesta opuesta a fs. 98/104. La demandada considera que el dueño del camión se desprendió de la guarda al confiarlo al dependiente de la gomería para que hiciera el arreglo, pero lo cierto es que conforme las declaraciones de los testigos Llobel y Diñeiro, Piserchia se encontraba dentro de la gomería (fs.230 y 231 en ambas respuesta a la pregunta sexta), había dejado estacionado el camión en cambio, solo, con un taco que lo trababa, el cambio se soltó y el camión pasó por arriba del taco (confesional de Piserchia a fs.209 respuesta a la segunda posición), cuando el modo correcto de estacionar – según la ha establecido la Sra. Jueza en la sentencia recurriendo literalmente a la ley sin que alguien se haya agraviado al respecto – es poner el freno de mano o calzar las dos ruedas delanteras (fs.418 vta). No se ha probado entonces que el presunto dependiente de la gomería – a quien ni siquiera se trajo a este expediente y tampoco a su principal (arg. art.1113, primera parte, 1122) – haya tenido la intervención que le atribuye la accionada suficiente para desviar la autoría, y tampoco que por el hecho de que Piserchia hubiera dejado el camión trabado con la caja de cambios y un taco, y se encontrara en el interior de la gomería, ello pueda ser útil a los fines de considerar que se hubo de desprender de la guarda jurídica al momento del hecho. Tampoco se ha explicado, ni consecuentemente acreditado (art.362 del CPC) de que modo el dependiente de la gomería o el gomero, excluyeron de la guarda jurídica al dueño del camión, y ha de recordarse que la prueba de las eximentes previstas en el art.1113 del Cód.Civil, es de interpretación restrictiva. Así esta Sala II ha dicho que hay “…acuerdo general en que “cuando la ley presume la relación causal, la prueba de los eximentes debe ser inequívoca” (Zavala de González, Matilde “El Proceso de daños” en la colección “Resarcimiento de daños” tº 3 p.213, Hammurabi, Bs.As.1993), en tanto “Acorde con una orientación jurisprudencial aquiescente, cuando la ley invierte el onus probando de la relación causal y el demandado debe acreditar la intervención de una causa ajena, la apreciación de la prueba sobre esta eximente debe ser severa: se requiere certeza de que el daño no obedece a la causa aparente que se imputa a dicho sujeto…” (autora y obra citadas p.214; esta Sala II causa nº 138.041). En igual sentido puede verse la opinión de Pizarro (“Responsabilidad Civil por riesgo creado y de empresa” edit.La Ley tº 1 p. 276, Bs.As. 2006) quien sostiene que la prueba del hecho del tercero debe ser valorada en forma estricta, y la SCBA en su acuerdo del 14.10.86 nº 33.743, DJBA 132-229, al decir que “los impedimentos de responsabilidad, deben ser apreciados restrictivamente, por la finalidad social típica de la norma, que ha creado factores de atribución, que deben cesar solo en casos excepcionales, sin conferirles desmedida extensión”. Frente a la insuficiencia de la prueba acabada de una ruptura causal que opere como eximente, la concepción objetiva muestra su verdadera trascendencia jurídica, ya que la carga de la prueba de la culpa de la víctima pesa sobre quien la invoca, y ante su ausencia, la regla de derecho indica como debe fallar el Juez (esta Sala II causas nº 138.041, 152.339,CN Civil Sala E 5.7.2012 JA nº 12- del 19.12.2012 p.88). En suma, el demandado debió probar la causa ajena y no lo hizo al limitarse a expresar que el dependiente le había cambiado la goma, y por lo tanto resultó autor jurídicamente responsable del perjuicio causado al actor (sentencia fs.336 3º y 4º párrafo). b) Los dos restantes agravios de la demandada serán tratados conjuntamente con los de la actora, en tanto se refieren a la procedencia de la reparación de los daños por privación de uso y lucro cesante dispuesta en la sentencia apelada. VI: A mi modo de ver, el recurso de la aseguradora, citada en garantía, debe progresar. Tres son las razones principales que encuentro: a) El supuesto del art.56 de la ley 17.418 se refiere a la falta de pronunciamiento acerca del derecho del asegurado cuando éste ha denunciado el siniestro. En mi opinión, se trata de una excepción al principio general del art.919 del Código Civil, conforme al cual el silencio no importa una manifestación de voluntad. Es una excepción en la cual la ley presume que el silencio de la aseguradora importa una manifestación de voluntad –legalmente presumida - atendiendo a que existe una obligación de explicarse (pronunciarse) por ley respecto del derecho del asegurado que ha denunciado el siniestro. Como toda excepción a un principio general es de interpretación restrictiva (Rivera, Julio César “Instituciones de derecho civil: Parte General, Abeledo Perrot, tº I, pag.197 Bs.As.2010), más aún cuando al contrato de seguro le corresponde una interpretación literal que “…excluye la analogía, pues ella presupone la inexistencia de voluntad y, por ende, falta el negocio” (Stiglitz, Ruben Salvador “Derecho de seguros” Abeledo Perrot , I-607, Bs.As. 1997). De allí que el supuesto de caducidad previsto en el art.56 ante la denuncia del siniestro por parte del asegurado, no pueda extenderse por analogía al reclamo de la indemnización realizado por la víctima, respecto de la cual, la aseguradora no tiene la carga (u obligación en los términos del 919 CC) legal de manifestarse o pronunciarse. Además, la compañía aseguradora hizo saber al asegurado la existencia del reclamo de un tercero, la ausencia de denuncia por parte del asegurado y la falta de vigencia de la póliza al momento del siniestro (carta documento de fs.83 autenticada a fs.265). b) La aplicación de las normas protectorias propias de la ley de defensa del consumidor que, asumiendo en forma franca y directa una debatida postura doctrinaria se hace en la sentencia apelada, puede realizarse cuando existe una relación de consumo - una vez más en este caso “entre asegurado y aseguradora” - , pero no parece posible hacerlo con relación al tercero víctima del accidente, respecto del cual subsisten, a mi juicio, las dudas sobre que resulte ser aquel “que se encuentra expuesto a una relación de consumo”, como ha dicho esta Sala en la causa nº 153.164 de Junio de este año 2013. “A mi modo de ver, resultando la causa fin un elemento esencial de las obligaciones nacidas de los actos voluntarios (Zannoni, Eduardo Antonio “Elementos de la obligación” edit. Astrea, Bs.As. 1996 p. 47), resulta manifiesto que en el contrato de seguro voluntario “la causa fin económico técnica del seguro alcanza su sentido en la dispersión del riesgo individual en una pluralidad o suma de economías individuales que conforman la noción de riesgos o mutualidad” (Stiglitz, Rubén S. con cita de Fanelli en nota 3 p.14 “Derecho de seguros” edit. Abeledo Perrot Bs.As. 1997). “El riesgo asegurable es cualquier interés económico lícito de que un siniestro no ocurra, y en la medida en que ocurra, el objeto o asiento de ese interés asegurable, es la protección del patrimonio del titular de ese interés que con toda frecuencia es el asegurado, pudiendo también haberse estipulado a favor de un tercero, sea este determinado o ignorado” (Stiglitz ob. cit. p.246/250). “En cambio, el objetivo principal del seguro obligatorio o forzoso contra la responsabilidad civil reside en procurar la efectivización del crédito de la víctima (Alterini, Atilio A. y López Cabana Roberto M “Mecanismos alternativos de la responsabilidad civil” en “Derecho de daños”, editorial La Ley, Bs.As.,1992, página 219 con cita de Zannoni, Eduardo A. “Responsabilidad por productos elaborados” y de las conclusiones de diversos congresos en nota 26 al pie de página), sin que por ello quede excluido el anterior.” “Si el contrato de seguro forzoso tiene por fin esencial procurar que la víctima sea efectivamente indemnizada, las cláusulas que contraríen tal causa fin, no hacen más que “desnaturalizar las obligaciones” y resultarían pasibles de la nulidad (o inexistencia a estar a los términos literales del art.37 LDC) con que las sanciona la ley 24.240” (voto del Dr. Kiper en “Aquino Pereira c. Otranto s. daños” AR/Jur 24795/2011 CNCivil Sala H 16.05.2011). “No obstante el razonamiento anterior, juristas de la autoridad de Rubén S. Stiglitz y Ramón Daniel Pizarro, consideran que el damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil no es el “consumidor expuesto” ( LL 2009-B-949), pues el crédito a la indemnización no nace como consecuencia o en ocasión de un contrato de seguro, ni la víctima es quien se haya expuesta a una relación de consumo, dado que la frase incorporada al art.1º de nuestra ley, deriva del art.29 del “Código Brasilero de Defensa del Consumidor”, y está contenida en el capítulo destinado a las prácticas comerciales, extendiéndose al siguiente, que trata los contratos abusivos.” “Por ello, tanto estos autores citados como María Fabiana Compani (ob.cit. pág. 440), limitan la noción del by stander al régimen de prácticas desleales y cláusulas abusivas, entendiendo que la víctima no tuvo como propósito o finalidad “hallarse expuesto a una relación de consumo”, y que su transplante al art.1 de la ley 24.240 genera “derivaciones insospechadas”, “exorbitante amplitud”, que no pueden llegar al extremo de modificar el motivo (causa) impulsor para el asegurado de ser relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico.” “En contra de esta postura, y sosteniendo el carácter de by stander de la víctima en los seguros contra la responsabilidad, Waldo Sobrino (LL 2009-C-380), y la condición de beneficiario es afirmada por Carlos Schwarzberg (LL -2010-B,1180).” c) Los razonamientos anteriores, aún de admitirse los contrarios a la postura de la aseguradora apelante que sin asomo de duda se sostienen en la sentencia, y extendiendo por analogía la interpretación del art. 56 LS al reclamo de la víctima al considerarla un “by stander” de los mencionados por la ley, tampoco alcanzan para permitir una modificación tal del sistema que cargue a la aseguradora con una “obligación legal de pronunciarse” cuando el siniestro se haya excluido claramente de la cobertura, pues el contrato de seguro comenzó su vigencia después de que ocurriera el siniestro, y en tal caso, no hay carga de pronunciarse (Stiglitz, ob.cit.II-162), ni frente al asegurado ni frente a la víctima. VII: Resta analizar los agravios de la actora respecto de algunos daños, entre ellos y aunque desde un punto de vista opuesto, los agravios de la demandada en torno a la privación de uso y el lucro cesante. VII.1: En cuanto al daño derivado de la rotura de la caja de cambios, entiendo que le asiste razón a la actora. Con el debido respeto por la opinión del experto, entiendo que solo pudo haberse pronunciado válidamente sobre la inexistencia del daño reclamado, si hubiese revisado el automotor, o hubiera descripto las operaciones técnicas de su ciencia que lo llevaron a tal conclusión. Para razonar en base a la ausencia de constancias de un traslado por grúa, o entender vedado el estacionamiento con un cambio puesto (en rigor de verdad solo señaló que no era de buena técnica), que opere como posible contribución causal parcial o total, está la Sra. Jueza y no el Sr. Perito Ingeniero quien parece aquí excederse en su cometido restringido a su ciencia y profesión. Es que los sistemas de valoración de la prueba son propios de la sentenciante, o en este recurso, del Tribunal de apelaciones, y en modo alguno del distinguido ingeniero mecánico que tuvo a bien ilustrarnos sobre aspectos de su ciencia que resultan oscuros a los operadores del derecho, mas preparados para interpretar la ley o las pruebas de un caso, que para entender la formula de cálculo de la velocidad a la que el camión embistió al senda que luce a fs.272 (art. 474 del CPCC). A diferencia de lo señalado, entiendo que la rotura de la caja de cambios se encuentra probada mediante las declaraciones de los testigos Diñeiro (fs.231) y Llobel (fs.230). Diñeiro refiere que el auto fue llevado por la grúa pues tenía rota la caja de cambios, y Llobel que tiene su taller mecánico enfrente, dice haber revisado y comprobado que la caja de cambios estaba rota (art. 456 del CPCC). No parece inconveniente avaluar este daño conforme la factura por arreglo de una caja de cambios que obra fs.66, a pesar de que no esté a nombre de la actora, ni señale que se trata del automotor de la accionante. Consta que se trata del arreglo de una caja de cambios de un “Senda”, y resulta compatible con los presupuestos de fs.24 y 25 que establecen sumas cercanas a la mitad aunque datan de seis meses antes y contienen prevenciones sobre las reparaciones necesarias una vez abierta la caja (art.165 del CPC). Por ello es que propongo que se haga lugar al agravio y se admita el daño por la suma de pesos ochocientos cincuenta ($ 850). VII.2: Otra suerte merece el agravio referido a la disminución del valor venal. Las reglas de la lógica y la experiencia no llegan al extremo de convertir a los jueces en expertos medidores de las consecuencias que tienen en el mercado automotor los choques, y mucho menos los pequeños. Desconocemos si dejan secuelas o si el auto queda igualmente bien reparado cuando el impacto se ha producido a tan baja velocidad, y el mayor daño deriva del arrastre o empuje de un vehículo mayor. El actor debió probarlo mediante la prueba pericial pertinente (art.376 y y 457 del CPC, Zavala de González, Matilde “Daños a los automotores, p.79 nº20, Hammurabi, Bs.As. 1989), y no lo hizo, por lo que el agravio debe rechazarse. VII.3: Entiendo que le asiste razón a la actora respecto del agravio por privación de uso y parcialmente a ambas partes en torno a la pérdida de chance que ha sido juzgada como lucro cesante. a) En lo que atañe al tratamiento y decisión del agravio de la parte actora relativo al plazo computable de privación de uso, debo decir que no coincido con el criterio que mantiene acotado el plazo de privación de uso al estrictamente necesario para la reparación del auto. Puedo sintetizar las razones de mi disidencia del siguiente modo: 1) El criterio estricto considera que el plazo que excede el tiempo normal de las reparaciones no es debido por el dañador, porque el damnificado no ha adelantado el dinero de su bolsillo, considerando que “ese daño mayor no sería consecuencia inmediata, ni mediata previsible del evento dañoso (arg.arts.903 y 904 del Código Civil), y por ende no es atribuible al autor del hecho (Zannoni, Eduardo A. “El daño en la responsabilidad civil” edit. Astrea p.274 y siguientes). Se trata de un particular análisis de la relación causal en la doble finalidad que le es propia: por una parte las consecuencias excederían la extensión del resarcimiento legalmente admitida, y por el otro, la prolongación del tiempo de privación resultaría atribuible a la conducta (autoría) de la propia víctima, que no ha sido diligente adelantando el dinero para la reparación, y resultaría autor de ese daño, o al menos de su agravación. Precisamente, y en torno a la agravación del daño por parte del acreedor, se dice que “es un deber del damnificado contribuir con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible, la magnitud del daño”. Esta exigencia iría más allá de la evitación de una conducta positiva que lo profundice, pues la víctima estaría además obligada a “no omitir todo esfuerzo razonablemente exigible en orden a evitar la prolongación, estaría obligado a no “quedarse”, a no entregarse a una suerte de inercia fatalista frente al crecimiento de las consecuencias dañosas” (Piaggio, Anibal “Agravación del daño por el acreedor” en Enciclopedia de la responsabilidad civil” edit. Abeledo –Perrot tº I página 326, Bs.As. 1996). Bien señala Piaggio que “en el common law, en el que se prevé una intensa obligación del perjudicado de “volverse activo” para mitigar el daño (duty to mitigate), el límite está marcado, sin embargo, por la reasonableness, esto es, la no exigibilidad de asumir altos riesgos o pérdidas sustanciales”, que equivale en términos económicos a la hipótesis en la cual el beneficio previsto como resultado de los esfuerzos dirigidos a mitigar el daño sea superior a los costos previstos” (autor y ob. citada página 330). He remarcado las palabras que califican la conducta omitida como “razonablemente exigible” hacia el acreedor, pues no me parece que sea “razonable” requerir al acreedor de la reparación, víctima, damnificado, o como quiera llamárselo, que además de haber sido dañado en su patrimonio por la destrucción o deterioro de un bien que lo integra, sufra otro daño sacando dinero de su patrimonio, adelantando las sumas necesarias para la reparación de su vehículo para evitarle males mayores a su deudor, dañador en mora, y luego de varios años de pleito lo recupere visiblemente empobrecido por la aplicación a ese capital de la ínfima tasa pasiva, que corresponde a esos casos conforme la doctrina de nuestro más alto Tribunal provincial. 2) Entiendo que una cosa es el “deber” de evitar la agravación del daño, y otra muy distinta - y a mi juicio carente de fundamento - es convertir ese “deber” en una “obligación”, en un “deber jurídico calificado por el vínculo de exigibilidad coercible”, en una prestación o conducta obligatoria de “salvataje”, cuyo incumplimiento permitiría deslindar una parte del lapso de privación y atribuírselo a la víctima, y que ésta, para poder reclamar debería probar además que se hallaba imposibilitada de adelantar el dinero. Ni el régimen legal de las consecuencias de la mora, ni el de los ilícitos que no son delitos que alcanzan a las consecuencias mediatas previsibles, ni el sistema legal de determinación de la autoría y responsabilidad, permiten a mi juicio, tales conclusiones. Hay consenso general en doctrina y jurisprudencia respecto a que el dañador se encuentra en mora en la obligación de reparar desde que se produce cada daño (Plenario de la Cámara Nacional Civil “Gómez c. Empresa” LL 93-667), y entre las consecuencias de la mora se encuentra la de hacer frente a los daños e intereses que su morosidad cause al acreedor (art.508 Cód.Civil), cuenta resarcitoria ésta que puede llegar hasta abarcar los costos derivados de hechos extraordinarios, inevitables o imprevisibles que generen dificultad o imposibilidad de cumplir (arts.513, 1198 Cód.Civil). ¿Cuál es el fundamento legal para trasladar entonces parte de las consecuencias de la mora a la víctima?. Se ha dicho que el fundamento está en el principio de buena fe ( Piaggio ob. cit. con cita de la doctrina italiana, Zavala de González, Matilde “Daños a los automotores” p.107 aunque esta autora sostiene que la medida de toda carga es la posibilidad de satisfacerla y que deben analizarse las circunstancias de cada caso p.111 ob.cit). Además de que la mala fe no se presume, sino que la presunción rige para la buena fe (arg.art.4008 Cód.Civil), exigirle al acreedor que lleve su auto a arreglar adelantando el dinero que le es debido por el dañador, implica invertir no solo el sistema de presunciones, sino el relativo a las consecuencias de la mora como capítulo de la responsabilidad civil. Retacear la privación de uso por la falta de adelantamiento del capital necesario para los arreglos, no solo importa un traslado de las consecuencias de la mora “contra legem”, sino que –utilizando la comparación que hace Zannoni –implicaría que para guardar la coherencia cuando un acreedor de sumas de dinero venga a este Tribunal a reclamar intereses solo habría que reconocérselos “hasta que el mismo acreedor pueda suplir el capital que su deudor no le paga (autor y ob. cit. página 275). Como bien dice este último autor “nos parece que colocar a la víctima en la necesidad de anticipar ella los costos de reparación cuando, precisamente, esos costos son debidos por el responsable, es invertir los términos del planteo y desnaturalizar los principios en que se asienta la responsabilidad civil”. 3) En cuanto a la prueba del daño que la demandada considera incumplida por falta de acreditación de la reparación (fs.451 vta.), considero que el agravio no es de recibo. En doctrina y jurisprudencia se pueden encontrar dos tendencias opuestas sobre este aspecto particular relativo a la prueba del daño: •Para la SCBA, la prueba de la imposibilidad de uso del automotor es insuficiente en orden a acreditar el daño resarcible y así, el más alto Tribunal de esta Provincia tiene dicho que: “La privación del uso del automotor no escapa a la regla de que todo daño debe ser probado, ni constituye un supuesto de daño in re ipsa, por lo que quien reclama por este rubro debe probar que efectivamente esa privación le ocasionó un perjuicio”. (02/08/1994 • Baratelli, Sergio H. c. Robledo, Andrés C. • LLBA 1994, 783 - DJBA 147, 5627). •Para otros Tribunales, la paralización del automotor, aún futura, genera una presunción “hominis” sobre la efectividad del daño resarcible, representado por los gastos que ha debido efectuar el usuario, o que deberá hacer, para recurrir a medios de traslación sustitutivos (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, tº3 “El proceso de daños” editorial Hammurabi, Bs.As, . 1993 páginas 192 y siguientes y fallos allí citados ). El segundo criterio ha sido seguido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, fallo de fecha 18/10/2006 recaído en autos: “ Sobrero, Julio C. c. Boston Cía. Arg. de Seguros” ; por el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Civil Extracontractual Nro. 1 de Santa Fe en fallo del 15/05/2006 , dictado en la causa: “ Grenón, Andrés Santiago c. Cremi, Juan Héctor y/o Gorosito, Hugo Raúl y/u ot”. , publicado en La Ley Litoral 2006 (diciembre), 1453; por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E . con fecha 24/02/2006 , en autos: “ Movi Trans Sociedad de Hecho y otros c. Aldazábal, María y otro” , publicado en LA LEY 2006-D, 415; por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J , en fecha 20/12/2005 , expediente caratulado: “ Barrientos, Luciano S. c. Autopista del Sol S.A. y otros” publicado DJ 26/07/2006, 954; por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, en sentencia del 02/03/2006 , expediente “Larrosa, Carlos A. c. Rodriguez, Oscar” publicado en LLBA 2006 (junio), 640; por la Sala I de esta Cámara de Apelaciones de Mar del Plata en autos: “Chaulet , Margarita y Otros c.Quiroga, Ramón D. y Ot “ publicado en La Ley Buenos Aires 2007 (febrero) 76. En una situación similar, pero ante la privación de uso de un bien inmueble que fue dejado en mal estado por los inquilinos, esta Sala II, con fecha 4 de Mayo de 2006 en la causa “ Stuart, Milne M. y otro c. Torre, Luis G. y Otros”, razonó que aunque no se hubiera probado la frustración en la celebración de un nuevo contrato de locación, ello no obstaba a la procedencia del rubro indemnizatorio lucro cesante por privación de uso del bien, dada la magnitud de los deterioros que presentaba el inmueble al momento de su restitución (La Ley BA 2006, 1365). Resulta destacable el razonamiento utilizado en su momento por la Sala I de esta Cámara, en voto del Dr. Juan José Azpelicueta , al decir que :”…debe acogerse el reclamo por “privación de uso” de automotor efectuado en el marco de una acción de de daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito, pues si bien en la demanda no se han afirmado pérdidas económicas ni perdido posibilidad de ganancias por dicha privación, resulta evidente el detrimento derivado de la falta de uso del vehículo como herramienta de traslado o movilización, pues nadie adquiere un auto para mantenerlo guardado en el garage”. Como bien dice Zavala de González, “No puede exigirse a la víctima la paralización o limitación de su actividad a raíz de la privación del automotor derivada del hecho. Por el contrario, es ajustado a pautas de razonabilidad que, en tanto sea posible, recurra a resortes sustitutivos que permitan la continuidad cotidiana de la vida. Dado que el obligado se encuentra constreñido a colocar al damnificado en situación económica equivalente a aquella en que se encontraría de no haber sucedido el hecho (arg.art.1083 del Código Civil), es evidente que los gastos de reemplazo del automotor integran el contenido del deber resarcitorio”, explicando más adelante que “dichos gastos son regulares, verosímiles y ordinarios, es decir, objetivamente previsibles y acordes con el sistema de causalidad adecuada” (Zavala de González, Matilde “Daños a los automotores” tº 1, editorial Hammurabi. Bs.As. 1989 página 129). Es cierto que la lesión a un interés patrimonialmente valorable no es el daño en si mismo, sino que éste es una consecuencia que puede o no derivarse de aquella. Pero también es real que para ciertos daños, como el caso de privación de uso, operan las llamadas presunciones hominis que el Juez practica sobre la base de los datos aportados en la causa. Estas presunciones hominis implican un medio probatorio, e implican en la práctica trasladar al demandado la prueba adversa a la existencia del daño, en razón del principio de sentido común, conforme el cual, quien alega un hecho contrario al curso normal y ordinario de las cosas, soporta la necesidad de acreditarlo (Zavala de González, Matilde “El proceso de daños” ya citado páginas 187 y siguientes). Dicho de otro modo, probado el plazo durante el cual deberá privarse la actora del uso del vehículo, tal indisponibilidad implica un daño, salvo que el accionado pruebe que el actor no usará el vehículo para trasladarse, o realizar actividades de esparcimiento, o transportar a su familia, acreditando el hecho positivo contrario, como verbigracia, que tiene otro auto. No parece apropiado retacear este rubro debidamente probado por presunciones hominis, en tanto el derecho a la reparación integral ha sido caracterizado como un derecho garantizado por la Constitución Nacional (CSJN, “Santa Coloma c. Ferrocarriles”; “Gunther”, “Luján” “Aquino” citados por Pizarro Ramón Daniel en “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación” en La Ley del 5.9.04). Por ello propongo hacer lugar al agravio de la actora y extender el plazo computable para el daño causado por los gastos de transporte por privación a todo el período de 107 días corrido desde el siniestro hasta la fecha prevista en la demanda, debiendo liquidarse su monto conforme el valor diario establecido en sentencia a fs.420, esto es la suma de pesos treinta y uno con ochenta centavos por día, que importan elevar el parcial a la suma de $ 3.402,60. c) En cuanto al lucro cesante que la accionada considera que tampoco tiene prueba que lo respalde, advierto que el fundamento sustancial de su queja es la escasa trascendencia de los daños ocasionados a los acrílicos de los faros, sin tener en cuenta el daño a la caja de cambios que más arriba se ha admitido. Conforme la respuesta obrante a fs.172 respecto al oficio librado en autos, la actora perdió la oportunidad de tener la licencia definitiva denominada “auto rural”, con la cual podría continuar obteniendo una ganancia de $ 120 diarios (punto 7 de la respuesta). Esa información coincide en lo sustancial con las constancias del expediente administrativo municipal que obran a fs.189, en las que se advierte que la Sra. Andino estaba anotada para recibir la licencia definitiva, junto a los que conforman la lista obrante a fs.200, en donde se incluye su nombre. También concuerda con el testimonio de fs.223 en el que la testigo Sequeira ratifica que la actora usaba el auto como remisse. Los argumentos utilizados por la demandada no obstan al progreso del rubro, pues como ya se ha visto, si el dañador no reparó el daño inmediatamente debe hacerse responsable por las consecuencias que alongaron la imposibilidad de utilizar el vehículo – con la caja de cambios rota – más allá del tiempo que hubiese resultado razonable para repararlo si el damnificado hubiese adelantado el dinero. Ahora bien, aunque la denominación y cuantificación del daño no haya sido materia especifica de agravio de la accionada, sí lo fue la recepción del lucro cesante en general, por lo que entiendo pertinente señalar que mientras funcionó el auto remisse rural con el permiso provisorio, es evidente que el daño puede calificarse como lucro cesante, pero a partir del 28 de Febrero de 2006 en que debía presentar el auto para obtener la licencia definitiva, ese daño se transformó en la pérdida de una chance de continuar explotando el servicio, con la consecuente disminución de su monto. Esa transformación se produce toda vez que de tener una explotación provisoria, la actora – por razones de orden administrativo municipal – pierde el permiso transitorio y atendiendo al estado en que se encontraba el vehículo, sufre la pérdida de la posibilidad de obtener la licencia definitiva. La actora no deja de tener ganancias por no haber podido presentarse a obtener una licencia definitiva que le permitiera seguir produciendo. Ha perdido la oportunidad de ello (Zavala de Gonzalez, Matilde, “ Resarcimiento de daños” 2-b p.245, Bs.As.2004) Se trata entonces, a partir del 28 de Febrero de 2006 y hasta el 31 de Marzo de 2006 (ver reclamo en el escrito de demanda fs.39 vta.) de una pérdida de chance, no de lucro cesante. La pérdida de chance traduce el desmedro absoluto de la posibilidad o esperanza de que gozaba el damnificado de emplazarse en la situación jurídica apta para producir una ganancia. Pizarro y Vallespinos (“Obligaciones”, tº 2 Edit. Hammurabi,, pág. 651) mencionan los requisitos indispensables para que sea resarcible la oportunidad frustrada y dicen: “En primer término la chance debe ser real y seria y no una mera ilusión o conjetura de la mente del damnificado (Viney, Mazeaud, Chabas, Chartier, Zavala de González): No se resarcen meros “castillos en el aire”, según la gráfica expresión de Mazeaud y Tunc”. Y al tratar la determinación del quantum indemnizatorio dice que debe tenerse en cuenta la chance en sí misma, valorada en función del interés conculcado, del grado de probabilidad de su producción y del carácter reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustración. Desconocemos si la frustración de la chance es definitiva o transitoria, pero conforme las pruebas informativa y documental reseñadas más arriba, entiendo que las posibilidades eran altas, por lo que estimo la chance en un 70%. De lo totalidad de los días reclamados, y a diferencia de lo contemplado para el transporte sustituto en el punto anterior, en este caso sólo corresponderá tomar una cantidad de días aproximada a los días hábiles, en la medida en que no se supone que el auto rural trabaje todos los días, incluyendo los previstos para el descanso, ni que pueda funcionar en continuado, sin que sea necesario pararlo para efectuarle reparaciones propias del desgaste que provoca el uso, o los servicios de mantenimiento esenciales para que se encuentre en condiciones de circular, además de computarse el tiempo en que hubiera estado destinado al transporte personal y familiar ya tratado. En consecuencia, y haciendo parcialmente lugar al agravio de ambas partes corresponde tomar, de la totalidad del tiempo reclamado por la actora, la cantidad cincuenta y cinco (55) días en los que la privación del uso causó a la actora un lucro cesante, el transcurrido entre la fecha del accidente (14.12.2005) y el 28 de Febrero de 2006, y a partir de allí y hasta el 31 de Marzo de 2006 , sobre 20 días hábiles calculados al 70% de la suma diaria fijada para el lucro cesante, aunque a título de pérdida de chance. El cálculo anterior comprende entonces la suma de pesos seis mil seiscientos ($ 6.600) en concepto de lucro cesante ($ 120 calculados sobre 55 días entre el 14.12.05 y el 28.02.06), con más la suma de pesos mil seiscientos ochenta ($ 1.680) en concepto de pérdida de chance ($ 84 equivalentes al 70% de 120, calculados sobre 20 días entre el 1.3.2006 y el 31.3.2006), lo que hacen un total por rubro de pesos ocho mil doscientos ochenta ($ 8.280). VII.4: Finalmente, y cuanto al rechazo del daño moral, considero que también le asiste razón al apelante. Si bien es cierto que “no cualquier quebranto afectivo suscitado por la lesión a bienes patrimoniales autorizará una reclamación resarcitoria por daño moral” (Zavala de Gonzalez, Matilde “Daños a los automotores”, p.178, Hammurabi, Bs.As.1989), lo cierto es que los intereses de la actora que han resultado afectados exceden los daños materiales a un bien material, como lo es un auto. En el caso , es evidente que la actora dejó de percibir un ingreso que el uso del vehículo le proporcionaba, que no pudo seguir usándolo para transportarse y transportar a su familia desde el lejano barrio en el que vive, y que además perdió la oportunidad de obtener una licencia definitiva para la explotación del bien como auto rural, sin perjuicio de la natural frustración por el injusto que debió haber sido reconocido e indemnizado directamente por el demandado sin necesidad de alongar su reparación viniendo a los estrados judiciales, cuando la responsabilidad y autoría estaban tan claras. Por todo ello, entiendo que la actora ha sufrido una modificación disvaliosa que empeoró su modo de estar, lo que es concebible como daño moral y como tal indemnizable, para lo cual propongo que se fije la suma de pesos dos mil ($ 2..000), con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia (art. 1078 del C.C.). ASI LO VOTO El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo: Corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de la aseguradora y modificar la sentencia rechazando la citación en garantía. Propongo que las costas en ambas instancias sean impuestas por mitades a las partes (arts. 274 y 68-2 del CPC) en tanto la aseguradora fue citada por la actora (fs.35 vta.) y la demandada que debía contar con seguro obligatorio, nada dijo en su respuesta; 2) Hacer lugar parcialmente a los recursos de la parte actora y demandada y modificar la sentencia disponiendo que: a) se agregue a la condena por indemnización la suma de pesos ochocientos cincuenta ($ 850) correspondientes al arreglo de la caja de cambio rota en el siniestro; b) elevar la condena derivada de la sustitución de transporte por privación de uso (punto C.1. fs.420 vta. de la sentencia apelada) a la suma de $ 3.402,60 que resulta de liquidar el monto diario de gastos para sustituir el medio de transporte por la cantidad de 107 días; c) elevar la condena por lucro cesante y pérdida de chance a la suma de pesos ocho mil doscientos ochenta ($ 8.280). Ello como resultado de liquidar el monto diario establecido para el lucro cesante, sobre la estimación de 55 días de pérdida de ganancias comprobadas, período éste transcurrido durante el lapso que va desde el 14.12.05 hasta el 28.02.06 a la suma de pesos ciento veinte ($ 120) diarios fijados en la sentencia, con más la suma de mil seiscientos ochenta ($ 1.680.) en concepto de pérdida de chance, estimados a $84 (70% de $ 120) por 20 días en el lapso que transcurrió desde el 28.02.06 al 31.3.06; d) se agregue a la condena la suma de pesos dos mil en concepto de indemnización del daño moral. En todos los casos, con más los intereses computados del modo y a la tasa fijada en la instancia de origen. Propongo que las costas por ambos recursos se impongan a la demandada vencida (art.68 del CPC) en razón de que los rubros impugnados progresan aunque en menor medida a la pretendida por la actora, y que se difiera la regulación de honorarios para la oportunidad del art.51 del decreto ley 8904. ASI LO VOTO El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos SENTENCIA Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia: I) Se hace lugar al recurso de la aseguradora y se modifica la sentencia rechazando la citación en garantía. Las costas en ambas instancias se imponen por mitades a las partes (arts. 274 y 68-2 del CPC). II) Se hace lugar parcialmente a los recursos de la parte actora y demandada y se modifica la sentencia disponiendo: a) agregar a la condena por indemnización la suma de pesos ochocientos cincuenta ($ 850) correspondientes al arreglo de la caja de cambio rota en el siniestro; b) elevar la condena a reparar el daño patrimonial derivado de los gastos realizados para sustituir el medio de transporte personal y familiar (punto c.1. fs.420 vta. de la sentencia apelada) a la suma de $ 3.402,60; c) elevar la condena en concepto de lucro cesante durante un período y pérdida de chance en el siguiente (punto c.2. fs. 420 vta. y 421 de la sentencia apelada), a la suma de pesos ocho mil doscientos ochenta ($ 8.280); d) agregar a la condena la suma de pesos dos mil en concepto de indemnización del daño moral. En todos los casos, con más los intereses computados del modo y a la tasa fijada en la instancia de origen. III) Las costas por ambos recursos se imponen a la demandada vencida (art.68 del CPC). IV) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 del decreto ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 del CPC). Devuélvase. Roberto J. Loustaunau Ricardo D. Monterisi Alexis A. Ferrairone Secretario