domingo, 2 de mayo de 2010

TRABAJO PRACTICO SOBRE RECURSO DE ACLARATORIA.-
Se propone la siguiente guía de trabajo:
1)Leer detenidamente la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata.
2)Parangonar los agravios planteados por las partes y el tratamiento que les dio la Cámara y hacacer una síntesis esquemática de los mismos.-
3) En función al resultado obtenido por la apelación de los demandados y la citada en garantía, examinar si todos sus agravios fueron tratados o si alguno fue considerado "abstracto". Determine: ¿cuándo una cuestión es abstracta y cuál es la consecuencia de ello?. En el caso, ¿el agravio relativo a la tasa de interés es una cuestión abstracta?.-
4)Analice la viabilidad del recurso de aclaratoria para provocar una decisión positiva y concreta sobre dicha cuestión.-
El texto completo de la sentencia de Cámara es el siguiente:

Expte. Nº 123.790. Juzg. 3
En la ciudad de Mar del Plata, a los·1°· día del mes ìde septiembre del año dos mil nueve, se reúne la ìCámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala ìPrimera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar ìsentencia en autos: "PELLEGRINI, ELIDA ROSA Y OTRO c/ ìMALCHIODI, CARLOS Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", en ìlos que, habiéndose practicado oportunamente el sorteo ìprescripto por los arts. 168 de la Constitución de la ìProvincia y 263 del Código Procesal, resultó que la ìvotación debía ser en el orden siguiente: Dres. Rubén ìDaniel Gérez y Alfredo Eduardo Méndez. Arts. 47/8 ley ì5827.-
····El Tribunal resolvió plantear y votar las siguienìtes.
C U E S T I O N E S
····1) ¿Es justa la sentencia de fs. 308/310, aclarada ìa fs. 312 ?.
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
····A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. ìGEREZ DIJO:
····I.- Antecedentes:
····La presente causa fue iniciada por quienes afirmaìron ser los titulares de la licencia de taxi Nº1613 ìdel Partido de General Pueyrredón, con la cual circuìlaba el rodado Peugeot 504, al mando de un empleado ì(Sr. Elso), el día 19 de enero de 2002 por la calle ìRivas de esta ciudad.
····Dijeron que en el momento en que se encontraba ìatravesando la intersección con la calle Azcuénaga, se ìescucharon disparos de armas de fuego, e inmediatamenìte, el Peugeot fue embestido por una camioneta Land ìRover que venía en contramano, perseguida por un Peuìgeot 504 color rojo, que circulaba detrás de aquella. ìContaron que el impacto sobre el lateral izquierdo del ìtaxi, hizo chocar a este vehículo contra un automóvil ìestacionado (Renault Clio Dominio DRX 282).
····Dijeron que el conductor de la Land Rover se dió a ìla fuga, en tanto el conductor del Peugeot rojo, se ìbajó del auto y siguió disparando contra el sujeto que ìse escapaba. Luego se acercó al conductor del taxi paìra decirle que se quedara tranquilo, que él solo estaìba tratando de recuperar la camioneta Land Rover que ìle había sido robada a su hermano, y se identificó coìmo Carlos Malchiodi.
····En base a tales hechos, los demandantes promovieìron el juicio contra:
····a) Mauricio Héctor Malchiodi: por su calidad de ìguardián y/o propietario de la cosa riesgosa (camioneìta Land Rover).
····b) Carlos Alberto Malchiodi: por haber sido partíìcipe de la "actividad riesgosa" (persecución en ìcontramano y con uso de armas de fuego) que provocó el ìaccidente.
····c) "Federación Patronal S.A.": en calidad de citaìda en garantía, en tanto a la fecha del siniestro, el ìvehículo Land Rover del codemandado estaba asegurado ìen dicha compañía.
····La compañía aseguradora se defendió declinando la ìcobertura con los siguientes argumentos: el siniestro ìno fue denunciado dentro de los tres días de acaecido ìel accidente; se había pactado la exclusión de coberìtura en los casos que asegurado transite en contramaìno; estaba también prevista la exclusión para el caso ìde que el asegurado o conductor provoque el daño por ìacción u omisión dolosa.
····De todos modos, subsidiariamente responde a la deìmanda señalando que no se puede responsabilizar al acìcionado asegurado por cuanto la cosa riesgosa fue usaìda en contra de voluntad expresa o presunta, toda vez ìque había sido víctima de un robo del rodado embistenìte.
····Con ese mismo último argumento, los codemandados ìpidieron que se rechace la demanda.
····Tal es el contexto fáctico, no controvertido por ìlas partes, sobre el cual dictó sentencia el Magistraìdo de la instancia anterior.
····II.- La sentencia apelada:
····En el pronunciamiento en crisis el Sr. Juez de ìPrimera Instancia hizo parcialmente lugar a la demanda ìdeducida por Elida R. Pellegrini y Sultán M. Rosa ìcontra Mauricio Héctor Malchiodi, condenándolo a aboìnarles, dentro de los diez días, la suma de $ 3.200 ì(conf. aclaratoria de fs. 312) más los intereses estaìblecidos en los considerandos.
····Asimismo, rechazó la demanda contra Carlos Alberto ìMalchiodi y desestimó la citación en garantía de Fedeìración Patronal Seguros S.A..
····Las costas las impuso en el orden causado, meriìtuando "las extrañas circunstancias de hecho y dudosa ìcuestión de derecho".
····Para así decidir sostuvo en primer lugar que la ìproducción del hecho debe darse por probada debido al ìreconocimiento que hacen las partes intervinientes en ìcuanto a sus circunstancias de tiempo, lugar, cosas y ìsujetos (arts. 354 inc. 1 del C.P.C.), y que la tituìlaridad dominial y carácter de chofer del conductor no ìimpide legitimación activa a poseedores, tenedores o ìsimples usuarios de las cosas.
····Sentado ello, analizó la defensa planteada por el ìco-demandado Mauricio H. Malchiodi -robo de la camioìneta- recordando que para que la eximición de responìsabilidad funcione, la accionada debe probar que no ìexistió ningún grado de negligencia o culpa suya en la ìpérdida de la guardia de la cosa y, seguidamente, puso ìde relieve que en la especie el interesado no probó ìlas circunstancias del robo y que, por ende, no era ìposible saber si la camioneta estaba en la calle, con ìlas llaves puestas, abierta o cerrada, en lugar seguro ìo inseguro, etc.
····En función de ello y por razones de equidad -a cuìyo fin ponderó el pasar económico del codemandado- esìtimó justo que responda en un 50% por las sumas que ìdebería prosperar el juicio de no darse estas cirìcunstancias; al tiempo que aclaró que la demanda sólo ìprospera contra Mauricio H. Malchiodi (titular de la ìcamioneta) y no contra el restante "que no participó ìde la colisión" (sic. fs. 309 vta., in fine), es deìcir, Carlos A. Malchiodi.
····En cuanto a la compañía aseguradora, reconoció su ìderecho a negar la cobertura, pero no por la falta de ìdenuncia del hurto "sino porque de las condiciones de ìla póliza surge que no existía dicho aseguramiento por ìhechos dolosos como el hurto o robo ya aludido, pese a ìque pudo asegurarse tal evento" (sic. fs. 310).
····Respecto de los daños reclamados: emergente; desìvalorización del rodado; y lucro cesante, admitió el ìprimero por la suma de $1.600 (representativos del 50% ìdel monto que arrojó la pericia mecánica: $ 3.200) más ìintereses desde la fecha notificación de la demanda a ìla tasa de descuento del Banco de la Provincia de Bs. ìAs., en atención a la nueva doctrina de la SCBA que el ìjudicante expresó no compartir pero aceptar funcionalìmente (Ac. 77.434 del 19-4-06).
····El segundo lo limitó a $ 100 (argumentando que la ìpericia estimó el daño en $ 400 pero que se reclamaron ì$ 200) más los intereses del modo establecido preceìdentemente pero a liquidarse desde la fecha del heìcho.
····El lucro cesante lo admitió en la suma de $ 1.500, ìmás los intereses de igual modo que el anterior rubro. ì····A tal fin aclaró que si bien el rubro no se presuìme, está probado que se trata de un taxi afectado a un ìservicio público, por lo que fijó dicha indemnización ìen atención al tiempo de arreglo que refiere el perito ì(32 días) y la limitación del 50% de responsabilidad.
····III.- Recursos interpuestos:
····A fs. 311 interpusieron recurso de apelación los ìactores.
····A fs. 359 hace lo propio la Dra. Adriana Mabel ìLysek, en representación de los accionados y la citada ìen garantía, invocando en relación a los primeros la ìfranquicia del art. 48 del C.P.C., cuya ratificación ìfue glosada a fs. 320.
····A fs. 312 y 319 se concedieron los remedios proceìsales incoados.
····IV.- Agravios de la parte actora:
····A fs. 329/335 vta. expresaron agravios los accioìnantes, sosteniendo: a) que se rechace la demanda en ìrelación a Carlos A. Malchiodi; b) que se reduzca al ì50% de la responsabilidad del Sr. Mauricio H. Malchioìdi; c) que se rechace la pretensión contra la Aseguraìdora Federación Patronal Seguros S.A.; d) el monto esìtablecido por daño emergente; y c) las sumas fijadas ìpor desvalorización venal.
····Con respecto al primer agravio, cuestionan que paìra decidir el rechazo de la demanda contra Carlos A. ìMalchiodi el juez se haya limitado a expresar que "no ìparticipó en la colisión", sin tener en cuenta el facìtor de atribución que sustentó la pretensión deducida, ìconsistente en la actividad riesgosa que desarrollaba ìal momento del siniestro.
····Recuerdan que la actividad riesgosa denunciada ìconsistió en la persecución a alta velocidad y en ìcontramano que el co-demandado Carlos Malchiodi protaìgonizó al seguir el vehículo de propiedad de su hermaìno, que embistió al taxímetro de la actora; estando ìincluso armado y habiendo hecho uso de su arma de fueìgo.
····Señalan que esas circunstancias surgen de la proìpia declaración que aquél adjunta a fs. 77 (certificaìda a fs. 261); de la absolución de posiciones de fs. ì147; de la confesional rendida por el demandado en ìvirtud de lo normado en el art. 409 segundo párrafo.; ìdel acta de secuestro de fs. 83; de la pericia balísìtica de fs. 274; y de las copias certificadas de la ìI.P.P.
····Recuerdan que una actividad es riesgosa cuando por ìsu propia naturaleza o por las circunstancias de su ìrealización genera un riesgo o peligro para terceros,y ìque la doctrina y jurisprudencia nacional mayoritaria ìes conteste en el sentido de que el art. 1.113 del C. ìCivil incluye bajo su órbita todos los supuestos de ìdaños causados por el riesgo de la actividad riesgosa ìdesarrollada, intervenga o no una cosa, en tanto la ìesencia de la responsabilidad que consagra dicha norìmativa está en el riesgo creado. En tal sentido citan ìprecedentes de la Suprema Corte de la Provincia que -ìsegún entienden- avalan su posición.
····Por otra parte, descartan la aplicación al caso ìdel art. 2470 del Código Civil por entender que no se ìdan sus presupuestos, ya que no sólo hubo un intervalo ìde tiempo entre la desposesión y la actividad para reìcuperarla sino que, además, esa actividad excedió noìtablemente la propia defensa, en tanto causó los daños ìque en autos se reclaman.
····Esgrimen que frente a la actora todos los partíciìpes de la actividad riesgosa son solidariamente resìponsables, y que el hecho que no pudiera identificarse ìal conductor de la camioneta no exime de responsabiliìdad a Carlos Malchiodi que tuvo activa participación ìen la persecución, pues si no hubiera circulado alocaìdamente por la calle, a contramano y a los disparos, ìel accidente no hubiera ocurrido.
····Manifiestan que el mandato del "alterun non laedeìre" tiene raíz constitucional y la reglamentación que ìde él hace el Código Civil no las arraiga con carácter ìexclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que ìexpresa un principio general que regula cualquier disìciplina jurídica, sumado al principio pro damnato que ìrige el derecho de daños actual.
····En lo que respecta a la responsabilidad del Sr. ìMauricio H. Malchiodi -que sustenta su segundo agraìvio- expresan que si bien la defensa del co-demandado ìconsistió en que el vehículo era utilizado contra su ìvoluntad, lo cierto es que pese a la denuncia policial ìque adjunta nunca ha probado que el robo realmente haìya existido, por lo que considera que debe condenárseìlo por el total de la pretensión.
····Asimismo, califican de sospechosa y poco creíble ìla versión dada en autos, en el sentido que la camioìneta había sido sustraída en Lomas de Zamora y tres ìdías después "casualmente" se la encuentra en Mar del ìPlata, sobre todo teniendo en cuenta que no se denunìció el robo a la compañía aseguradora.
····En cuanto al rechazo de la citación en garantía, ìluego de recordar que se reconoció la póliza y su viìgencia, alegan que la falta de denuncia de siniestro ìpor el asegurado no es oponible al tercero, citando ìdoctrina legal de la Suprema Corte de Justicia que ìavala esa posición.
····Por otra parte -a fin de enervar la defensa de la ìexclusión de cobertura por hecho doloso- explicitan ìque no se ha probado que el hecho fuera doloso, en ìtanto no surge de los hechos ni de la prueba que haya ìhabido intención en causar el daño que se reclama.
····Alegan que la exclusión resulta inadmisible además ìpor otro argumento: que tanto la aseguradora como los ìdemandados han sido representados por los mismos leìtrados y que a tenor de lo dispuesto en la cláusula ì4ta de la póliza obrante a fs. 60 "La asunción por el ìAsegurador de la defensa en el juicio civil o crimiìnal, importa la aceptación de su responsabilidad frenìte al Asegurado y/o Conductor".
····En consecuencia, consideran que si la citada en ìgarantía sostenía que la camioneta del demandado ìMalchiodi había sido robada, y a partir de ello planìtea la exclusión de cobertura, no se explican por qué ìrazón lo representa en este juicio.
····Respecto a la determinación del importe del daño ìemergente, critican que el juez haya privilegiado el ìinforme pericial por sobre el presupuesto obrante a ìfs. 31. Señalan que el presupuesto fue debidamente reìconocido a fs. 174 por quien realizó la reparación, ìque la actora pagó el importe que allí se consigna ($ ì3.550), y que esa prueba no fue cuestionada por ninguìna de las partes, por lo que debe estarse a las sumas ìque surgen del presupuesto. Citan jurisprudencia de ìesta Alzada que expresa que la prueba pericial es un ìmero cálculo desde bases objetivas, pero no traduce ìnecesariamente la realidad del gasto.
····Finalmente, en cuanto a la desvalorización del roìdado, refieren que pese a que se reclamó la suma de $ ì200, debe receptarse el importe que arroja la pericia ì($ 400) porque las sumas fueron reclamadas "con lo que ìen mas o menos surja de la prueba", y por consiguiente ìno se viola el principio de congruencia si se otorga ìun monto mayor al reclamado, en tanto se ha dejado liìbre y sujeto a la actividad probatoria la estimación ìexacta del mismo.
····V.- Agravios de la demandada:
····A fs. 337/343 expresa agravios la Dra. Adriana Maìbel Lysek, invocando la franquicia del art. 48 en reìpresentación del Sr. Mauricio Héctor Malchiodi.
····Asimismo, en la aludida pieza, desiste del recurso ìinterpuesto por Federación Patronal Seguros S.A. y por ìCarlos Alberto Malchiodi (v. pto. II, fs. 337 vta) en ìrazón de no existir agravio.
····La recurrente se agravia de la responsabilidad ìatribuida a Mauricio Malchiodi y, subsidiariamente, de ìla tasa de interés establecida en la condena.
····Con relación al primer punto, señala que es erróìneo desestimar parcialmente la eximente invocada, dado ìque se demostró que en la emergencia el vehículo en ìcuestión era conducido por un tercero desconocido que ìlo utilizaba en contra de la voluntad expresa de su ìtitular.
····Aduce que la acreditación del robo surge con la ìdenuncia policial obrante a fs. 75/79 y demás copias ìcertificadas de la I.P.P. 101.093 obrantes a fs. ì256/283, de la que se advierte que sobre el vehículo ìpesaba una orden de secuestro por robo.
····Explica que tal circunstancia comprobada encuadra ìen la hipótesis de conducta establecida en el art. ì1.113 del Código Civil, que exime de responsabilidad ìal dueño o guardián, y critica que no obstante ello el ìjuez a quo, en una interpretación poco menos que exceìdida en el marco de posibilidades que la norma ofrece, ìle puso al texto un elemento adicional para que opere ìla eximente: que la demandada debe probar que no exisìtió ningún grado de negligencia o culpa suya en la ìpérdida de la guarda de la cosa.
····Refiere al respecto que si bien es cierto que la ìdoctrina legal de la S.C.B.A. establece que si por ìculpa o negligencia el dueño o guardián facilita la ìdesobediencia a su voluntad, deja de operar el último ìpárrafo del art. 1.113 del C. Civil, no lo es menos ìque de ella no es posible inferir que quien invoca la ìeximente sea el que deba probar un hecho negativo como ìsería, por caso, su falta de culpa en la guarda o cusìtodia de la cosa.
····En esa inteligencia afirma que se han soslayado ìlas circunstancias del desapoderamiento; cuestiona las ìsuposiciones que efectuó el sentenciante acerca de la ìdiligencia del dueño del rodado; y concluye que si los ìactores alegan la negligencia del dueño al ser desapoìderado de la cosa con la que el tercero luego le proìvocó el daño, la carga de la prueba pesa sobre ellos.
····Expresa que su mandante arbitró medidas concretas ìpara evitar la utilización de la cosa por el tercero ìque la había sustraído: efectuó la denuncia policial; ìobtuvo el pedido de secuestro y procuró a través de su ìhermano la localización del vehículo y, hallado, inìtentó su recupero, lo que finalmente logró.
····Por último, cierra su agravio, enfatizando que la ìcondena, aún cuando limita su responsabilidad al 50%, ìse aparta del texto legal vigente, dado que su mandanìte no debe responder por los daños ocasionados por un ìtercero en contra de su voluntad, cuando tampoco se ha ìdemostrado que hubiera negligencia de su parte en la ìguarda de la cosa, pues, a su entender, a la víctima ìde un delito a causa del cual se le sustrajo un vehíìculo automotor en contra de su voluntad le basta con ìprobar dicha circunstancia para eximirse de responsaìbilidad por los daños causados a terceras personas con ìel rodado.
····En cuanto a la tasa de interés, considera que el ìjuez a quo aplica erróneamente la doctrina legal que ìemerge del fallo de la Suprema Corte que cita en la ìsentencia, ya que ésta se refiere al crédito por honoìrarios en mora del art. 54 inc. b) de la ley 8.904/77, ìsiendo -a su criterio- aplicable a las deudas por resìponsabilidad civil, la tasa pasiva del Banco de la ìPcia. de Bs. As. en un todo de acuerdo con la doctrina ìdel Caso "Zgonc".
····Corridos los pertinentes traslados de ley, los acìtores contestaron los agravios de su contraria a fs. ì345/346, haciendo esta lo propio en la pieza obrante a ìfs. 348/349.
····VI.- Desistimiento:
····En virtud de lo manifestado por la Dra. Adriana ìMabel Lysek en el punto II del escrito de expresión de ìagravios obrante a fs. 337/343, corresponde tener al ìSr. Carlos Alberto Malchiodi y a la compañía aseguraìdora "Federación Patronal Seguros S.A." por desistido ìdel recurso de apelación interpuesto a fs. 318 (arts. ì304 y 305 del C.P.C.).
····VII.- Análisis de la responsabilidad de Mauricio ìHéctor Malchiodi:
····Como anticipara al reseñar los antecedentes del ìcaso, la sentencia endilga un 50% de responsabilidad ìal Sr. Mauricio H. Malchiodi (propietario de la camioìneta que embistió al actor) con fundamento en:
····a) no haberse probado "...que no existió ningún ìgrado de negligencia o culpa suya en la pérdida de la ìguardia de la cosa..." (sic. fs. 309 vta.) , y b) raìzones de equidad (v. fs. 309 vta.).
····También se explicó que tal aspecto del decisorio ìinfundió agravios de ambos apelantes, aunque por motiìvaciones contrapuestas, pues mientras los actores proìclaman una responsabilidad total del co-demandado, ésìte último pide su absoluta eximición, en razón de haìber probado que la cosa fue utilizada contra su volunìtad.
····Estimo que asiste razón al codemandado, por las ìrazones que paso a explicar.
····En primer lugar la sustracción de la camioneta inìvocado en carácter de eximente de responsabilidad de ìacuerdo a la previsión establecida en el último párraìfo del art. 1.113 del Código Civil, ha sido, a mi modo ìde ver, debidamente justificada en el sub lite (arts. ì375, 384 y ccdts. del C.P.C.) con las siguientes prueìbas:
····a) la denuncia policial de "robo" adjuntada con la ìcontestación de la demanda (fs. 76/77), cuya existenìcia corroboró el informe de la Comisaría Primera de ìLanús que luce a fs. 187/188 (arts. 354 inc. 1ro; ì394, 401 y ccdts. del C.P.C.), y
····b) el acta de secuestro (fs. 258) y la respectiva ìconstancia de consulta (fs. 259) glosadas en la Insìtrucción Penal Preparatoria N° 101.093, cuyas copias ìdebidamente certificadas se encuentran agregadas a fs. ì256/283 de estos obrados, de las que surge que la Caìmioneta Land Rover, propiedad del Mauricio Malchiodi, ìtenía un pedido de secuestro activo por robo calificaìdo, que el mismo fue ingresado al sistema en fecha 17-ì01-2002 (dos días antes del accidente), figurando como ìdamnificada la Sra. Melgarejo Patricia, que es preciìsamente la persona que formuló la denuncia policial ì(394, 401 y ccdts. del C.P.C.).
····Cabe recordar que la doctrina y jurisprudencia, en ìcriterio que comparto, es conteste en admitir -al amìparo de la citada norma- la irresponsabilidad del dueìño o guardián cuando el apoderamiento de las cosas por ìterceros ha configurado un hurto o robo, aunque ello ìes a condición de que tal circunstancia no le sea imìputable (Trigo Represas y López Mesa: "Tratado de la ìResponsabilidad Civil", T. III, Ed. La Ley, Buenos Aiìres, 2004, pág. 366 y sgts.; Kemelmajer de Carluchi, ìen "Código Civil...", dir. Belluscio, cord. Zannoni, ìT. 5, Ed. Astrea, Bs. As.1990, pág. 571; Pizarro y Vaìllespinos : "Instituciones de derecho privado", Obliìgaciones, T. IV, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. ì571 y sgtes; SCBA, L 50821, sent. del 28-XII-1993; Ac ì53139, sent. del 12-IX-1995).
····Dicho en otros términos, la pérdida involuntaria ìde la guarda no debe estar precedida por una conducta ìnegligente o imprudente para que resulte operativa la ìeximente en consideración.
····Sin embargo, a mi modo de ver, esta exigencia ha ìsido erróneamente sopesada por el sentenciante en el ìcaso de autos al requerírsele al demandado que pruebe ìlas circunstancias del robo narradas en la denuncia ìpenal que realizó la Sra. Melgarejo, cuando la negliìgencia o imprudencia en la pérdida de la guarda no fue ìuna cuestión alegada por las partes ni debatida en la ìinstancia y, por ende, resultaba extraña a la activiìdad probatoria (argto. art. 358 y 375 del C.P.C.).
····Por otra parte, esta endeble motivación de la senìtencia trasluce una contradicción en su estructura lóìgica, toda vez que de considerarse que el co-demandado ìno acreditó ser diligente en la custodia de la cosa y ìque ello obstaculiza la procedencia de la eximente de ìresponsabilidad, no se explica por qué razón el juzgaìdor limita la responsabilidad del nombrado al 50%, en ìlugar de atribuírsela en un 100%.
····Resta señalar que resultan inaudibles las subjetiìvas apreciaciones que vierte la parte actora al sospeìchar de la existencia del robo y sus circunstancias. ìLa ausencia de denuncia del siniestro ante la aseguraìdora no puede considerarse como un indicio "de peso" ìsi tenemos en cuenta que, conforme las condiciones del ìcontrato de seguro obrante a fs. 60, no había vencido ìaún el plazo para que el asegurado la formule (ver ìpág. 11 del referido contrato).
····Dilucidado entonces que la camioneta fue utilizada ìcontra la voluntad de su dueño, el Sr. Mauricio ìMalchiodi, resta considerar si el fundamento de "equiìdad" expresado en la sentencia sobre la base de lo esìtablecido en el segundo párrafo del artículo 907 del ìCódigo Civil justifica la responsabilidad -parcial- ìatribuida al co-demandado.
····La respuesta negativa se impone, toda vez la equiìdad como fuente de la indemnización y fundamento legal ìestá expresamente referida a los actos involuntarios ì(agto. y doct. art. 907 del Código Civil).
····En tal sentido se ha dicho que su aplicación solaìmente tiene cabida en el ámbito de la responsabilidad ìde las personas inimputables pero no sería admisible ìextenderla a los actos voluntarios, y que si la acción ìse basa en el dolo o culpa, el riesgo creado -como ìocurre en la especie- u otras circunstancias de resìponsabilidad objetiva por hecho voluntario, sino se ìprobaron la culpa y las referidas circunstancias, nada ìpuede adeudarse, ni siguiera por razones de equidad ì(conf. Cifuentes, Lagomarsino, Orello, Smith y Zannoìni: en "Código Civil...", dir. Belluscio, cord. Zannoìni, T. 4, 1ra. reimp. Ed. Astrea, Bs. As.1988, pág. ì93).
····En suma, habiéndose rebatido los argumentos del ìfallo y encontrándose acreditado que la camioneta que ìembistió al vehículo de la parte actora había sido ìsustraída a su dueño tres días antes del hecho, lo que ìevidencia la utilización en contra de su voluntad y, ìcon ello, la configuración de la eximente invocada en ìlos términos del último párrafo del art. 1.113 del Cóìdigo Civil, corresponde hacer lugar al recurso de apeìlación planteado por el Sr. Mauricio Malchiodi y revoìcar la sentencia de primera instancia, rechazando la ìdemanda entablada a su respecto (arts. 242, 266, 330, ì354, 375, 384, 394, 401 y ccdts. del C.P.C.; arts. ì1.113 del Código Civil).
····En función de lo expuesto, no corresponderá consiìderar el agravio en materia de intereses que planteó ìel recurrente en forma subsidiaria a fs. 342, por deìvenir abstracto.
····VIII.- Condena a la citada en garantía:
····Teniendo en consideración que "la condena al aseìgurado es condición de la inclusión en ella de la aseìguradora" (SCBA, Ac 42009, sent. del 7-XI-1989) y que ìde compartirse de mi voto, habrá de rechazarse la deìmanda en relación al Sr. Mauricio Héctor Malchiodi -ìúnico asegurado en virtud del cual la compañía aseguìradora fue citada- corresponde relegar por abstractos ìlos agravios relativos a la exclusión de cobertura ìvertidos por los accionantes y confirmar la desestimaìción a la citación en garantía de Federación Patronal ìSeguros S.A., claro está, por razones distintas a las ìexpuestas en la sentencia apelada (arts. 109 y 118 de ìla ley 17.418).
····IX.- Responsabilidad De Carlos Alberto Malchiodi:
····La simple lectura de la sentencia en crisis pone ìen evidencia su insuficiente fundamentación para deciìdir el rechazo de la demanda con respecto al Sr. Carìlos Alberto Malchiodi, toda vez que el juez a-quo -coìmo efectivamente lo denuncian los actores en sus agraìvios- se limitó a señalar que el juicio no prospera ìcontra dicha parte porque "no participó de la coliìsión" (text. fs. 309 vta, in fine), sin brindar mayoìres respuestas a la pretensión que intenta responsabiìlizarlo en función de haber desarrollado una "activiìdad riesgosa" en los términos del art. 1.113 del Códiìgo Civil (argto. arts. 34 inc. 4to; 163 inc. 6to y ccìdts. del C.P.C.).
····En esa inteligencia asiste razón a la crítica de ìlos recurrentes actores, por lo que pasaré a examinar ìsi es procedente responsabilizar al Sr. Carlos ìMalchiodi por los daños reclamados en la demanda.
····Comparto la opinión de quienes entienden que el ìart. 1.113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Cóìdigo Civil comprende la responsabilidad civil por acìtividades riesgosas, con cosas o sin ellas.
····No es posible mantener en la actualidad los límiìtes estancos que propone la interpretación literal de ìla norma y prueba de ello es que la Suprema Corte de ìla Provincia en los autos "Ferreyra, Gustavo Raúl c/ ìBenito Roggio e Hijos S.A. y otra. s/ Daños y perjuiìcios" (Ac. 80406, del 29/09/2004) ha visto la necesiìdad de realizar una interpretación operativa del térìmino "cosa" -al amparo del citado artículo- que, por ìextensión de su campo de referencia semántico-jurídiìco, incluya a las tareas específicas del trabajador y ìa la actividad laboral toda.
····Bajo esta perspectiva, los mismos fundamentos que ìexpone el ministro de Lázzari, que lleva la voz en diìcho acuerdo, para abarcar dentro del vocablo "cosa" a ìla actividad laboral, autorizan a incluir en su seno a ìotras actividades, como por ejemplo, la que se juzga ìen la especie. Y, consecuentemente, si la actividad ì"puede generar un resultado dañoso, deben ser incorpoìradas al concepto de riesgosas, de donde se deriva que ìdeben quedar incluidas en las previsiones del art. ì1.113 del Código Civil" (SCBA. Ac. cit).
····Siguiendo los mismos lineamientos, el Proyecto de ìUnificación Civil y Comercial de 1998, establece que: ì"Lo previsto para los daños causados por el riesgo o ìvicio de la cosa es aplicable a los daños causados por ìactividades que sean riesgosas por su naturaleza o por ìlas circunstancias de su realización".
····Como se quiera, sea por una interpretación extenìsiva del art. 1.113 del Código Civil en atención a su ìespíritu y la esencia de la responsabilidad que consaìgra por el riesgo creado o, ya en ámbito de la letra, ìsea por la extensión del concepto del vocablo "cosa", ìlo cierto es que debe considerarse a la "actividad ìriesgosa" comprendida en el segundo párrafo, segunda ìparte, de la citada norma.
····Definiendo el concepto bajo examen, explican Pizaìrro y Vallespinos que "una actividad es riesgosa cuanìdo por su propia naturaleza (esto es, por sus caracteìrísticas propias, ordinarias y normales), o por las ìcircunstancias de su realización (v.gr., por algún acìcidente de lugar, tiempo o modo) genera un riesgo o ìpeligro para terceros" (Pizarro y Vallespinos: "Instiìtuciones de derecho privado", Obligaciones, T. IV, Ed. ìHammurabi, Bs. As., 2008, pág. 598;).
····Por su parte, Brebbia caracteriza a la actividad ìriesgosa como aquella que potencia la probabilidad de ìdaños a terceros, acrecienta el nivel normal de peliìgro ínsito en toda conducta humana lícita, con una tiìpicidad social determinada, y considera que en esa ìconceptualización se incluye "la actividad riesgosa ìpor los medios empleados con o sin cosas" (Brebbia, ìRoberto: "Responsabilidad por el riesgo creado", cit ìpor Jorge, M. Galdós : "La evolución de la teoría del ìriesgo creado", en Revista de Derecho de Daños, 2006-ì3, Creación de riesgo-I; Rubinzal- Culzon, 2007, Santa ìFe, pág.62).
····Poco importa, agregan los autores citados en priìmer término, que en la actividad riesgosa (y en el daìño que ella derive) intervenga o no una cosa, activa o ìpasivamente. El vocablo "actividad", explican, denota ìla existencia posible de uno o más hechos humanos, ìaislados o "combinados con otros elementos mecánicos e ìinmateriales".
····En cuanto al carácter riesgoso de la misma, devieìne de las circunstancias extrínsecas, de persona, ìtiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros ìy que la ponderación de esas circunstancias y su inciìdencia en la riesgosidad de la actividad debe realiìzarse en abstracto, con total prescindencia del juicio ìde reprochabilidad que podría merecer la conducta del ìsindicado como responsable en concreto (Pizarro y Vaìllespinos, ob. cit. pág. 598).
····Sentado lo anterior y teniendo en consideración el ìcontenido de los agravios, corresponde analizar si la ìactividad involucrada en autos es una actividad riesìgosa, para lo cual es necesario precisar las cirìcunstancias.
····En esa tarea, es de notar que las partes no han ìcontrovertido y, por ende, debe tenerse por cierto, ìque la camioneta Land Rover propiedad del co-demandado ìMauricio Malchiodi al momento de embestir al vehículo ìPeugeot 504, circulaba en contramano por la calle Azìcuénaga de esta ciudad; que su conductor luego de ocuìrrido el hecho se dio a la fuga; y que el Sr. Carlos ìAlberto Malchiodi venía persiguiendo -en otro rodado- ìa la camioneta de su hermano para recuperarla (v. fs. ì35/36; 64vta. y 85vta./86; arts. 330 inc. 4to., 354 ìinc. 1ro, 358, y ccdts. del C.P.C.).
····En cuanto al modo en que se originó y tuvo lugar ìla persecución resultan elementos de prueba útiles la ìdeclaración que el propio Carlos A. Malchiodi formula ìen sede penal y la confesional prestada en esta causa. ì····De las mismas surge que:
····a) el codemandado estandoen su vivienda de la caìlle Castelli, ve pasar una camioneta como la que le ìhabían robado a su hermano y se sube a un Peugeot 504 ìrojo de su propiedad y comienza a seguirla (cfr. . fs. ì261 y posición 2da y 3ra. de la absolución de posicioìnes de fs. 147).
····b) "a unas cuadras se le pone a la par y verifica ìque efectivamente se trata de su camioneta ya que pueìde verle la chapa patente, y en ese instante continúa ìcon la persecución hasta que el sujeto que la conducía ìse dá cuenta de ello porque el deponente lo encierra ìpara poder detenerlo" (textual, fs. 261).
····c) ambos conductores "continúan circulando varias ìcuadras a alta velocidad hasta que al llegar a la inìtersección de las arterias Gral. Rivas y Azcuénaga la ìcamioneta Land Rover choca con un vehículo taxi que en ìese instante cruzaba la calle (a su vez este taxi choìca a otro vehículo) y provoca que la camioneta suba a ìla vereda y quede allí parada" (textual fs. 261vta)
····d) al momento del hecho el co-demandado Malchiodi, ìcirculaba en contramano por la calle Azcuénaga, en ìigual sentido y detrás de la camioneta a la que perseìguía (conf. posición 1ra, 2da, 3ra, y 5ta, de la prueìba confesional de fs. 147).
····e) luego del choque el Sr. Carlos Malchiodi frena ìy "en momentos que se disponía a bajar de su rodado ìobserva que de la camioneta se baja un sujeto del sexo ìmasculino, cree que con un arma en la mano, y comienza ìa correr hacia el dicente" por lo cual éste toma del ìinterior de su cartera una pistola y dispara en forma ìintimidatoria en dos o tres ocasiones (cfr. fs. ì261vta).
····Ahora bien, trayendo al caso las bases señaladas ìen orden a la caracterización de la "actividad riesgoìsa", indudablemente se debe calificar como tal a la ìactividad que desplegó el co-demandado con el fin -ìciertamente obtenido- de recuperar por mano propia la ìcamioneta robada, propiedad de su hermano, toda vez ìque tal proceder por su propia naturaleza y, además, ìpor las circunstancias de su realización generó un ìriesgo para terceros, que se efectivizó al colisionar ìel vehículo que perseguía con el de la actora, produìciéndose los daños que son objeto de reclamo.
····Es esa y no otra la conclusión que emerge de ìponderar en abstracto -como lo propone la doctrina- ìlas circunstancias de persona, tiempo y lugar en que ìse desarrolló la actividad y su incidencia en la peliìgrosidad, debiendo resaltarse entre ellas: que la perìsecución vehicular la originó el co-demandado y se deìsarrolló en plena temporada estival, entrada la noche, ìdurante varias cuadras, a alta velocidad y circulando ìen contramano.
····Determinado entonces que el hecho juzgado cae bajo ìla órbita del art. 1.113 del Código Civil, con las ìpresunciones que ello conlleva, es la demandada quien ìdebió demostrar la ruptura del nexo causal que se preìsume entre el daño probado y la actividad (riesgosa) ìllevada a cabo (SCBA, Ac. 80.406 sen. 29-IX-2004).
····En este sentido debo aclarar que la prueba de que ìla cosa fue robada y, por consiguiente, utilizada en ìcontra de la voluntad del dueño o guardián -única deìfensa intentada por los demandados-, no resulta idónea ìpara eximir de responsabilidad a Carlos A. Malchiodi ìque, a diferencia de su hermano, carecía de tales cuaìlidades (argto. "a cont." art. 1.113, in fine, del Cóìdigo Civil).
····El uso contra la voluntad del dueño fue, precisaìmente, el antecedente que motivó el despliegue de la ìactividad riesgosa sobre la que se asienta la responìsabilidad bajo análisis, pero de modo alguno la excuìsa, y si bien es cierto que la "cosa" que choca mateìrialmente al taxi es la camioneta sustraída, no es meìnos verdadero que esa situación de peligro la generó ìel Sr. Carlos A. Malchiodi.
····En efecto, al percatarse que la camioneta cuyo seìguimiento emprendió era la de su hermano, en lugar de ìtomar los recaudos necesarios para posibilitar la inìtervención de la autoridad pública sin riesgos para sí ìo para terceros (seguirla prudentemente, llamar a la ìpolicía o esperar a cruzar un patrullero, etc.), deciìde tomar activa intervención y encierra al vehículo ìrobado para tratar de detenerlo (conf. fs. 261) haìciendo que el conductor se dé cuenta que lo seguían y ìemprenda su huida, generando de tal modo la persecuìción en las condiciones ya expuestas que desencadenó ìel accidente.
····Como se ha dicho, en el contexto de la "actividad ìriesgosa" no es revelador de la responsabilidad quien ìse demuestra "autor" circunstancial del daño (en el ìcaso, el conductor que se fugó) sino que aparece releìvante en cambio quien resulta ser el "autor" del riesìgo mismo que conlleva la actividad (el codemandado que ìgeneró la persecución en la vía pública) (conf. Trib. ìColeg. Resp. Extrac. N° 1 de Santa Fe; 1ra. Secr., in ìre "Rodríguez c/ Benega" res. 31, del 22-4-2002, cit. ìen Revista de Derecho de Daños, 2006-3, Creación de ìriesgo-I; Rubinzal- Culzon, 2007, Santa Fe, pág. ì459).
····El grado de previsibilidad de la producción del ìdaño por la actividad que el co-accionado generó y ìcontroló, era manifiesto, de allí que opere el factor ìobjetivo de atribución (Zavala de González, Matilde; ì"La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de ìCódigo Civil", J.A., 1988-I-901) y ante la ausencia de ìuna defensa atendible corresponde consagrar su responìsabilidad en los términos del art. 1.113 del Código ìCivil, lo que así propongo.
····X.- Los rubros indemnizatorios:
····En lo que atañe al monto de la indemnización por ìdaño emergente y ante la exigua diferencia entre la ìsuma establecida en la pericia y la consignada en el ìpresupuesto obrante a fs. 31, considero que asiste raìzón a los accionantes en su planteo, debiendo estarse ìa la fijada en el presupuesto, que fue debidamente reìconocido a fs. 174 por el tallerista, quien además reìconoció haber realizado la reparación y cobrado el ìtrabajo (arts. 375, 384, 456 y ccdts. del C.P.C.).
····Sobre el particular ha dicho esta Alzada que ì"Entre el monto del presupuesto reconocido y la estiìmación pericial debe estarse a aquél ya que, lo efecìtuado por el perito es una mera estimación en cuanto a ìla razonabilidad del presupuesto, mientras que el taìllerista está fijando concretamente el valor del traìbajo a realizar" (CC0101 MP 72015 RSD-16-89 S 9-2-ì1989; CC0102 MP 92022 RSD-43-95 S 16-2-1995).
····En orden a ello, corresponde indemnizar el rubro ìen la suma de $ 3.550.
····En cuanto a la cuantificación del daño reclamado a ìtítulo de desvalorización venal, siendo exacto que los ìactores no fijaron el monto de la pretensión indemniìzatoria en forma definitiva en $ 200 sino que -conforìme lo autoriza el segundo párrafo del art. 330 del ìC.P.C.- la supeditaron a lo que "en más o menos surja ìde la prueba" (v. fs. 34), corresponde tomar la suma ìdeterminada por el perito ($400), sin que por ello se ìvea comprometido el principio de congruencia, ante la ìamplitud del requerimiento (arts. 34 inc. 4to, 163 ìinc. 6to, 330, 375, 384, 474 y ccdts. del C.P.C.; ìargto. jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de San Marìtín, Sala I, causa 52074 RSD-72-3 S 6-3-2003; Cám. ì2da. de Apel. Civ. y Com. de La Plata, Sala I, causa ì106929 RSD-253-6 S 9-11-2006).
····Voto por la NEGATIVA.
····El Sr. Juez Dr. Alfredo Eduardo Méndez votó en ìigual sentido y por los mismos fundamentos.
····A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. ìGEREZ DIJO:
····Corresponde: 1) Tener al Sr. Carlos Alberto ìMalchiodi y a la compañía aseguradora Federación Paìtronal Seguros S.A., por desistidos del recurso de ìapelación interpuesto a fs. 318; 2) Hacer parcialmente ìlugar al recurso de apelación deducido por la parte ìactora y en forma total al interpuesto por el co-deìmandado Mauricio H. Malchioldi, respectivamente, y en ìconsecuencia modificar la sentencia de primera instanìcia: haciendo lugar a la demanda con respecto a Carlos ìAlberto Malchioldi; rechazándola con relación a Mauriìcio Héctor Malchiodi y elevando las indemnizaciones ìpor daño emergente y desvalorización venal a la suma ìde $ 3.550 y $400, respectivamente; 3) Imponer las ìcostas generadas por el recurso de la parte actora al ìSr. Carlos A. Malchiodi y las ocasionadas por el reìcurso del Sr. Mauricio H. Malchiodi, a la accionante ìen sus respectivas calidades de vencidos (art. 68 del ìC.P.C.). Y en virtud de lo dispuesto por el art. 274 ìdel CPC, corresponde, correlativamente, adecuar las ìcostas de primera instancia. Así por el progreso de la ìdemanda contra Carlos Malchiodi, se le imponen a éste ìlas costas de primera instancia. Por el rechazo de la ìdemanda contra Mauricio Malchiodi y contra la citada ìen garantía, se imponen a la actora vencida (art. 68 ìdel CPC).
····Así lo voto.
····El Sr. Juez Dr.Alfredo Eduardo Méndez, por los ìmismo fundamentos votó en igual sentido. En consecuenìcia se dicta la siguiente
················S E N T E N C I A
····Por los fundamentos expuestos en el precedente ìacuerdo, se resuelve: 1) Tener al Sr. Carlos Alberto ìMalchiodi y a la compañía aseguradora Federación Paìtronal Seguros S.A., por desistidos del recurso de ìapelación interpuesto a fs. 318; 2) Hacer parcialmente ìlugar al recurso de apelación deducido por la parte ìactora y en forma total al interpuesto por el co-deìmandado Mauricio H. Malchioldi, y en consecuencia moìdificar la sentencia de primera instancia: haciendo ìlugar a la demanda con respecto a Carlos Alberto ìMalchioldi; rechazándola con relación a Mauricio Hécìtor Malchiodi y elevando las indemnizaciones por daño ìemergente y desvalorización venal a la suma de $ 3.550 ìy $400, respectivamente; 3) Imponer las costas generaìdas por el recurso de la parte actora al Sr. Carlos A. ìMalchiodi y las ocasionadas por el recurso del Sr. ìMauricio H. Malchiodi, a la accionante en sus respecìtivas calidades de vencidos (art. 68 del C.P.C.). Y en ìvirtud de lo dispuesto por el art. 274 del CPC, coìrresponde, correlativamente, adecuar las costas de ìprimera instancia. Así por el progreso de la demanda ìcontra Carlos Malchiodi, se le imponen a éste las cosìtas de primera instancia por su calidad de vencido. ìPor el rechazo de la demanda contra Mauricio Malchiodi ìy contra la citada en garantía, se imponen las de priìmera instancia a la actora vencida (art. 68 del CPC). ìNotifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del ìC.P.C.). Devuélvase.