lunes, 20 de mayo de 2013

RECURSO DE APELACION LIBRE - EXPRESION DE AGRAVIOS

En el recurso de apelación concedido libremente contra sentencias definitivas dictadas en juicios ordinarios o sumarios, la expresión de los fundamentos y la explicitación de los "agravios" por el apelante queda diferida para una etapa ulterior que tiene lugar ante el propio tribunal (la Alazada, Cámara de Apelaciones o "ad quem") que habría de resolverlo.-
Los requisitos propios de dicho acto procesal, las exigencias ténicas a que ha de sujetarse, las sanciones a la que habrá de atenerse el apelante en caso de no cumplimentarlas mínimamente, están resumidas en una sola norma que es el artículo 260 del CPCC. En ella se pone en cabeza del recurrente la carga de realizar una exposición en la cual deberá efectuar una "crítica concreta y razonada" de aquéllas partes del fallo que estime o denuncie como equivocadas.-
Tal como lo hemos enfatizado en comunicaciones anteriores, se trata de una instancia en la cual el abogado que tiene a su cargo la faena de fundar un recurso, tiene que cumplir con un ejercicio de crítica del fallo, entendido no como una mera expresión de disconformidad o desacuerdo personal sino como demostración de los "errores" del fallo apelado, los que bien pueden adquirir la forma de una incoherencia lógica interna (v. gr. incurrir en contradicciones en sus propios juicios), bien adolecer de referencias externas que no se corresponden con la entidad de los objetos referidos (v. gr., atribuirle dichos a un testigo que no se condiden con el tenor de su declaración), bien incurrir en juicios de valor u opinión que aparecen como inconciliables con las normas jurídicas aplicables, ora con las valoraciones propias del pensamiento judicial dominante (jurisprudencia) ora con los principios generales del derecho imperante.-
En cualquier caso es de buena ténica que la expresión de agravios adopte una relación "dialéctica" con el fallo en crisis, lo cual implica que el recurrente debe en todo momento establecer nexos explícitos entre sus juicios críticos y aquéllas partes del fallo en las que denuncia error constitutivo de agravio.-
Para el cabal cumplimiento de este cometido se impone, como primer paso de un método, la detenida lectura y examen de la sentencia contra la cual se dirige la apelación, a efectos de realizar un trabajo intelectual de "comprensión" de su estructura interna, para detectar sus "fundamentos dirimentes", es decir, aquéllos pilares en los que se sustenta la decisión en crisis.-
Es por ello importante comenzar por la lectura y análisis del fallo o sentencia sobre la base de la cual vamos a trabajar.-
A continuación copiamos el texto completo de dicha sentencia, en relación a la cual se propone la siguiente guía de trabajo en clase:
1.-Lectura general de la sentencia.-
2.- Esquematización de sus premisas fácticas, entendidas como la fijación de los hechos que hizo el Juez y los elementos de prueba que tuvo en cuenta para efectuar dicha fijación.-
3.- Esquematización de sus premisas normativas, esto es, de las normas jurídicas cuyas consecuencias imputó al demandado sobre la base de premisas de hecho previamente fijadas.-
4.-Análisis de la coherencia interna del fallo y detección de eventuales incoherencias o contradicciones que lo invaliden.-

TEXTO COMPLETO DEL FALLO:

Mar del Plata, 26 diciembre de 2012.-


VISTAS: Estas actuaciones caratuladas: GOMEZ AGUSTIN NOBERTO C/OLMOS ARMANDO OMAR Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.) (Expte. 24014-2009), traídas a despacho para dictar sentencia y de los cuales.-

R E S U L T A: I) Que a fs. 12/23 se presenta la Dra. Silvia Elisabet Queral, en su carácter de apoderada del Sr. Norberto Agustín Gómez, con domicilio en calle Lanzilota 2785, constituyendo domicilio procesal en calle Jara 1051/53, todos de esta ciudad.

Señala que el objeto de la presentación es promover, según expresas instrucciones de su mandante, juicio por indemnización de daños y perjuicios contra el Sr. Olmos Armando Omar y Gastón Rubén Sain, por la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS ($ 375.600), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses calculados a la tasa activa, costos y costas del juicio.

Señala que en el caso de que el Sr. Olmos Armando Omar, no reconozca ser titular de dominio, dirige la acción contra quien resulte ser titular del vehículo marca Chevrolet Corsa, dominio FMV 389.

Relata que el día 9 de junio de 2009, siendo aproximadamente las 12.00 hs. el Sr. Norberto Agustín Gómez, circulaba en su motocicleta marca Gilera 110 año 2007, por la calle Roca en dirección desde la costa hacia Av. Independencia de esta ciudad.

Expresa que mientras circulaba por la calle mencionada, entre las calles Alsina y Sarmiento, observa su representado que un taxi marca Chevrolet Corsa, dominio FMV 389, para en doble fila, cuando va a pasar al vehículo detenido, el pasajero desciende y abre la puerta en el momento que su representado pasa, lo que hace que sea imposible para su mandante poder maniobrar su moto para evitar el choque.

Indica que la colisión hace que su mandante impacte contra la puerta y salga despedido de su moto, cayendo sobre la cinta asfáltica y provocándole varias lesiones, la mas importante en su cabeza a pesar de llevar casco.

Esgrime que como consecuencia de las lesiones sufridas por el accidente, debió ser trasladado al H.I.G.A., donde le realizaron los primeros auxilios y dada la gravedad de las lesiones, posteriormente fue trasladado a la clínica de fracturas y ortopedia. Señala que como consencuencia del fuerte golpe en la cabeza su representado estuvo durante tres días sin poder coordinar los hechos y a la fecha no recuerda lo sucedido.

Relata que de las historias clínicas surge que su representado ingresó para ser internado el día 9 de junio de 2009 y se le dio el alta el 16/07/2009, a pesar de que aún continúa con secuelas del accidente.

En el punto 6, hace referencia a la responsabilidad de los demandados. Imputa la exclusiva responsabilidad de la producción del hecho a las partes demandadas por los daños provocados a la actora como consecuencia directa e inmediata de la conducta negligente y dolosa del conductor del taxi, quien ha cometido también una infracción de tránsito. Por lo que sostiene que la responsabilidad del demandado debe ser apreciada desde la óptica del art. 1113 del código Civil .

En el punto 7, detalla los daños reclamados. En primer lugar, reclama por daño moral, la suma de $ 80.000. Por daño emergente reclama la suma de $ 100.000. Por lucro cesante solicita una indemnización de $ 15.000. Por el rubro incapacidad reclama la suma de $ 100.000 y por gastos de reposición de vestimenta la suma de $ 600.

Ofrece prueba, funda en derecho, solicita que se le dé al presente un trámite ordinario, solicita beneficio de litigar sin gastos, se cite a la Compañía de seguros La nueva Cooperativa de seguros limitada y a la compañía La meridional Seguros, y por último se haga lugar a la acción de daños y perjuicios con costas a los demandados.

II) Que a fs. 30 se ordena correr traslado de la demanda por las normas del proceso sumario, disponiéndose la citación en garantía de la aseguradora denunciada en los términos del art. 118 ley 17.418.

III) Que a fs. 49/55 se presenta el Dr. Saul Alberto Lizaso, apoderado de La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., con domicilio real en calle Pte. Perón 646 4to.piso de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, y constituyendo domicilio legal en la calle La Rioja 1724 1° B de la ciudad de Mar del Plata, y contesta la demanda por la citada en garantía, solicitando el rechazo de la misma con costas a la contraria.

Manifesta que a la fecha del hecho de autos 9/6/2009 la misma no cubría al vehículo Chevrolet Corsa dominio FMV 389 ni a los demandados Armando Omar Olmos y Gastón Rubén Sain, ni al titular registral del vehículo referido. Por lo que, opone defensa de falta de acción en los términos del art. 499 y ss del C.Civil, atento que no existe en autos causa legal o contractual que obligue a su representado a responder por el reclamo patrimonial intentado.

Por imperativo procesal niega todos los hechos y circunstancias que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Señala que al no poseer cobertura ni el demandado ni el vehículo conducido por el mismo, su parte desconoce la mecánica del hecho que motiva esta demanda.

Niega que el día, la hora y lugar indicados en la demanda el actor circulara en una moto Gilera 110 por la calle Roca en dirección desde la costa hacia avenida Independencia de la ciudad de Mar del Plata. Niega que en las circunstancias descriptas en la demanda el actor haya observado un taxi marca chevrolet dominio FMV 389.

Continúa negando que el vehículo referido se encontrara parado en doble fila, que un presunto pasajero del vehículo haya descendido y haya abierto la puerta en el momento en que lo sobrepasaba el actor. Niega que el actor haya impactado contra la puerta del rodado chevrolet Corsa y que haya salido despedido cayendo al pavimento.

Niega que como consecuencia del hecho de autos el actor haya sufrido lesiones en su cabeza, que el actor al momento del hecho llevara puesto el casco protector.

Continúa su negativa respecto a que a raíz del hecho de autos el actor haya sido atendido en el Hospital General de Agudos, que le hayan realizado curaciones y que luego haya sido trasladado a la clínica de fracturas y ortopedia.

Niega que el actor estuviera internado durante tres días sin poder coordinar los hechos y que a la fecha no recuerde lo sucedido. Niega que de la historia clínica surja que el actor ingresó con fecha 9/6/2009 y que se le diera el alta el día 16/7/2009 y que actualmente siga con secuelas.

Niega que los daños por lo que reclama el actor hayan sido ocasionados por el Chevrolet Corsa. Niega que el demandado haya violado las reglas de tránsito, que se haya detenido en doble fila, que haya descendido un pasajero, que haya cometido infracciones de tránsito y que haya actuado con negligencia.

También niega la autenticidad y contenido de la totalidad de la documental que adjunta. Niega la responsabilidad de su representada así como la del demandado en el siniestro de autos así como las supuestas consecuencias materiales, físicas, morales y psicológicas que el actor manifiesta haber sufrido.

A continuación impugna la procedencia y el monto de todos y cada uno de los rubros indemnizatorios reclamados por la actora, por no constarle que el actor haya padecido dichos daños y por considerar que las sumas reclamadas en cada rubro son elevadas e improcedentes.

Asimismo, se opone a la desvalorización monetaria solicitada por el actor atento a que dicho procedimiento no se encuentra contemplado por nuestra legislación actual.

Ofrece prueba, hace reserva del caso federal, solicita la aplicación de la ley 24.432 y por último solicita se rechace la demanda con costas.

IV) A fs. 61 se presenta la Dra. Adriana Mabel Lysek, en su carácter de letrada apoderada de la parte demandada Sr. Armando Omar Olmos, con domicilio real en calle Catalña 8993 y constituyendo domicilio legal en calle Brown 3069 ambos de esta ciudad y contesta la demanda.

En principio, niega por imperativo procesal, todos y cada uno de los hechos que no sean objeto de un puntual y concreto reconocimiento.

Reconoce el acontecimiento del hecho principal que motiva este juicio, y desconoce y niega que el mismo se produjera en la forma relatada en la demanda.

Niega que en el momento del hecho el vehículo taxi marca Chevrolet Corsa dominio FMV 389 estuviera detenido en doble fila, que en ese momento el actor llevara puesto el casco de seguridad. Niega que un pasajero haya abierto la puerta en el preciso momento que el actor se aprestaba a sobrepasar el vehículo de su representado.

Continúa su negativa respecto a que su representado haya actuado dolosamente o conducido en forma negligente. Niega que su mandante estuviera hablando por celular en el momento de producirse el hecho.

Niega que la conducta de su mandante y/o el vehículo bajo su guarda haya sido la causa de daños sufridos por el actor y que el actor haya sufrido lesiones.

Manifiesta que no es cierto que tales lesiones, de haberse producido, tengan relación de causalidad adecuada con la conducta del demandado.

Indica que respecto de la documentación que el actor acompaña, tratándose de fotocopias simples o documentos particulares sin firma, carentes de fecha cierta, desconoce la autenticidad de los mismos.

Manifiesta que salvo la coincidencia de las circunstancias de orden temporal y espacial así como los vehículos involucrados, la mecánica del accidente nada tiene en común con el falaz relato que trae la demanda.

Señala que es el propio actor el que, en la demanda en réplica, indica que “como consecuencia del fuerte golpe en la cabeza su representado estuvo durante tres días sin poder coordinar los hechos y a la fecha no recuerda lo sucedido”.

Manifiesta que si es así, hay que concluir que todo el relato del hecho efectuado en la demanda así como las imputaciones que en ella se realizan, no son el producto de la memoria recobrada sino más bien de la imaginación de la letrada.

Relata que el vehículo en cuestión se encontraba correctamente detenido sobre su lugar de estacionamiento, y cuando un pasajero se hallaba descendiendo del mismo, fue embestido violentamente por el actor que circulaba en motocicleta, sin casco de seguridad colocado.

Esgrime que prueba de que no llevaba el casco reglamentario colocado, es que precisamente, el propio actor refiere un traumatismo encéfalo craneano que le habría hecho perder el conocimiento y también la memoria.

A continuación relata lo que a su entender es la realidad de los hechos acontecidos. El actor circulaba en una motocicleta, sin portar el casco reglamentario, a una velocidad que superaba el máximo permitido y en tales circunstancias impactó a un vehículo automotor que estaba detenido en su lugar de estacionamiento, permitiendo el descenso de un pasajero.

Impugna la indemnización reclamada por el actor, por considerar que independientemente de la mecánica del hecho y las atribuciones de responsabilidad, el actor con su propia conducta han sido el exclusivo causante de los daños que dice haber sufrido.

Ofrece prueba, se opone a la prueba pericial solicitada por la actora, solicita se cite en garantía a la compañía La nueva Cooperativa de Seguros Limitada y por último solicita se rechace la demanda con costas a la contraria.

V) A fs. 81/83 se presenta la Dra. Adriana Mabel Lysek, en su carácter de apoderada de la citada en garantía La nueva cooperativa de seguros limitada, con domicilio real en calle Bartolomé Mitre 4068 de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituyendo domicilio procesal en calle Brown 3069 de esta ciudad y contesta la citación en garantía.

Señala que la sociedad cooperativa que representa emitió con fecha 10 de abril de 2009, bajo el n° 20407166 y por el plazo de un año, una póliza de seguro que cubría a Armando Olmos del riesgo de responsabilidad civil frente a terceros por daños causados con el vehículo marca Chevrolet Corsa dominio FMV 389.

Indica que dicho vehículo resultó partícipe en el siniestro que motiva la citación en garantía de su representada, y a esa fecha, la póliza contaba con cobertura financiera.

Manifiesta que según lo dispuesto en la póliza, "el asegurador toma a su cargo como único accesorio de su obligación, el pago de las costas judiciales en causa civil y de los gastos extrajudiciales en que se incurra para resistir la pretensión del tercero, dejándose sentado que en ningún caso el monto de dicho accesorio pordrá superar la menor de las siguientes sumas: a) 30% de la que se reconozca como capital de condena y b) 30% de la suma asegurada. El excedente quedará a cargo del asegurado."

En primer lugar, niega por imperativo procesal, todos y cada uno de los hechos que no sean objeto de un puntual y concreto reconocimiento.

Reconoce el acontecimiento del hecho principal que motiva este juicio, y desconoce y niega que el mismo se produjera en la forma relatada en la demanda.

Niega que en el momento del hecho el vehículo taxi marca Chevrolet Corsa dominio FMV 389 estuviera detenido en doble fila, que en ese momento el actor llevara puesto el casco de seguridad. Niega que un pasajero haya abierto la puerta en el preciso momento que el actor se aprestaba a sobrepasar el vehículo de su representado.

Continúa su negativa respecto a que su representado haya actuado dolosamente o conducido en forma negligente. Niega que su mandante estuviera hablando por celular en el momento de producirse el hecho.

Niega que la conducta de su mandante y/o el vehículo bajo su guarda haya sido la causa de daños sufridos por el actor y que el actor haya sufrido lesiones.

Manifiesta que no es cierto que tales lesiones, de haberse producido, tengan relación de causalidad adecuada con la conducta del demandado.

Indica que respecto de la documentación que el actor acompaña, tratándose de fotocopias simples o documentos particulares sin firma, carentes de fecha cierta, desconoce la autenticidad de los mismos.

Por economía procesal adhiere en todo lo demás a la réplica efectuada por el demandado, dando por reproducidos los hechos alegados, pruebas ofrecidas, oposiciones efectuadas y restantes consideraciones.

Opone para la hipótesis de prosperar la demanda y resultar condenada en costas, la limitación de orden legal contenida en el art. 505 del Código Civil.

Por último, solicita se rechace la demanda con costas a la contraria.

A fs. 106, las partes acuerdan desistir de la citación en garantía de La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A..

A fs. 129, se tiene presente el desistimiento efectuado por la parte actora respecto al co-demandado Gastón Sain.

VI) A fs. 129 se ordena la apertura a prueba de la presente causa, proveyéndose las mismas a fs. 135, certificándose el vencimiento del término probatorio a fs.284 y vta.

VII) A fs. 316 obra agregada el acta de audiencia de conciliación, en la cual las partes no han llegado a un acuerdo. Finalmente, a fs. 318 se produce el llamamiento de los autos para el dictado de sentencia, resolución que se encuentra firme y consentida.

Y CONSIDERANDO: I) Plataforma fáctica: Que de la lectura de las presentaciones efectuadas por la parte actora, demandada y citada en garantía se infiere que éstas se encuentran contestes respecto de las circunstancias de tiempo y lugar en que el evento se produjo.

En efecto, concuerdan en que el accidente se produjo el día 9 de junio de 2009 a las 12:00 hs. aproximadamente, entre una motocicleta marca Gilera 110cc y un vehículo Chevrolet Corsa Dominio FMV 389 conducido por el demandado, que circulaba por la calle Roca en dirección a la Av. Independencia.

De allí en más, las partes difieren totalmente en cuanto a la mecánica del hecho y en cuanto a la atribución de responsabilidad que le pudiere corresponder a los intervinientes en el suceso.

II) Presupuestos de la Responsabilidad Civil.

Tratándose de un reclamo indemnizatorio, corresponde determinar si están cumplidos los requisitos que hacen a la "responsabilidad civil".

Como tiene dicho la Excma. Cámara de Apelaciones, Sala II de Mar del Plata: " (...) Constituyen presupuestos de la responsabilidad: 1)la demostración de la existencia del daño (arts. 1067, 1068 del Cod.Civ.), 2) la demostración de la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido (art.901/906 del Cod.Civ.), 3) la ílicitud (doctrina art.1066 del Cod Civ., principio "alterum non laedere"), y 4) el factor de atribución suficiente (...)"(sentencia definitiva dictada el 24-06-2003, Causa N° 120841, RSD 364-3 del 24-6-2003).

a.-) Existencia del daño. Respecto del primer presupuesto de la responsabilidad civil, se ha expresado que "El daño es injustamente causado cuando se produce por una conducta imputable a título de culpa o dolo; en cambio es injustamente sufrido, cuando es inequitativo que lo soporte la víctima con independencia de cualquier juicio de reprochabilidad de la conducta de aquel de cuya esfera ha nacido la fuerza dañadora (...) La Justicia no se satisface simplemente con sindicar a alguien como responsable, sino que exige procurar que el daño sea efectivamente reparado" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida-PARELLADA, Carlos "Responsabilidad Civil/9", Ed. Hammurabi, págs. 187/188).

De acuerdo a lo enunciado en el primer considerando, es posible concluir que el daño, su producción a raíz del choque entre la motocicleta Gilera y el automotor Chevrolet Corsa; así como el tiempo y lugar del evento dañoso deben tenerse por acreditados (argto. arts. 901, 906, 1067, 1068, sstes. y cdtes. Cód. Civil; arts.354 inc. 1ero, 421 y cdtes. del CPC; conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge "Responsabilidad por Daños", T.I Parte General; Ed. Ediar, año 1979, pág. 196 y ss.; entre otros), remitiéndonos para ello a las constancias de autos y al propio reconocimiento efectuado por la demandada y citada en garantía en su responde.

Por otra parte, de las constancias de la historia clínica del H.I.G.A. adunada –ver fojas 183/187-, y de la historia clínica de la Clínica de Fracturas y Ortopedias -ver fs. 171/180 se presume la existencia de un daño en la persona del actor Gómez Norberto, como ser politraumatismo, TEC con pérdida de conocimiento y trauma en parrilla costal derecha, por lo que sin perjuicio del tratamiento que sobre cado uno de los rubros reclamados se realice eventualmente si se verifica la existencia de los restantes requisitos que hacen a la responsabilidad, la circunstancia expresada en primer término me lleva a concluir que se tiene por acreditado el presupuesto en análisis.

b) Ilicitud.- En cuanto al segundo presupuesto de responsabilidad -la ilicitud-, tiene dicho la doctrina y jurisprudencia, que la misma se encontraría acreditada por el sólo quebrantamiento de la regla "alterum non laedere", esto es por la sola contradicción con el mandato tácito de "no dañar a otro" que emana de los arts. 1066 y 1067 del Cod.Civil.

Este principio ha sido reforzado por el Cimero Tribunal Nacional al haberle otorgado, incluso, jerarquía de derecho constitucional (CSJN, in re "Santa Coloma Luis F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos", pub. en J.A. 1986-IV-624, del 5/8/86), debiendo presumirse antijurídico todo acto u omisión que cause un daño a otro, sin que medie causa de justificación (Cam.Civ.Com., de Mar del Plata, Causa N°99957, RSD-127-97 del 29-5-1997).

Atento las circunstancias que obran en estos actuados, dicha ilicitud se encuentra presente en el evento dañoso, atento que a raíz del accidente de tránsito acreditado, y la existencia de conductas del conductor del vehículo del demandado (falta de cuidado y prevención) se produjeron numerosas lesiones respecto del Sr. Gómez Agustín Norberto, por lo que debe presumirse que se ha producido un acto antijurídico.

c.-) De la relación de causalidad y el factor de atribución.- Quien reclama indemnización debe acreditar la relación causal entre lo ocurrido y alguna forma de comportamiento imputable al demandado –directa o indirectamente- (SCBA, Ac. 53093 S 25-4-1995; Ac. 59282 S 31-8-1999, Ac. 83501 S 29-4-2003, entre otros).-

Es por ello que se sostiene que "(...) la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se denomina relación de causalidad. La relación de causalidad vincula materialmente, de manera directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el daño y, en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución" (PIZARRO-VALLESPINOS; “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, t. 3, pág. 94. ed. Hammurabi).

Así las cosas, es dable dejar sentado que la relación de causalidad ya enunciada, cumple una doble función:"la primera relativa a la "autoría", pues permite determinar, con rigor científico, cuando un resultado dañoso es materialmente atribuible a la acción dañosa de un sujeto determinado (imputatio facti). [...] La segunda, está ligada al concepto de "adecuación", puesto que brinda, al mismo tiempo, los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 520, 521, y 901 a 906). A través de ella se determina hasta dónde el derecho quiere que el autor material responda de sus actos, evitándose de tal modo la elongación excesiva del perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del damnificado"(PIZARRO-VALLESPINOS; ob. cit. T 3, pág. 98).

Cabe resaltar que no conviene confundir la autoría del daño con la autoría de la conducta dañosa, dado que la primera supone una noción más amplia, que abarca el daño causado personalmente, como el ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder, o por una cosa de la que se es propietario o guardián.

En cuanto al último presupuesto de la responsabilidad civil -factor de atribución-, puede definírselo como un elemento axiológico en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas de un hecho ilícito a una persona (PIZARRO-VALLESPINOS, ob. cit., t. 2, págs. 526 y ss., Ed. Hammurabi), es decir que es la razón que justifica que el daño que ha sufrido una persona sea reparado por alguien, es decir se traslade económicamente a otro en virtud de la relación de causalidad correspondiente (ZAVALA RODRIGUEZ, Matilde "Resarcimiento de daños", T. 4, pág. 355 Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999).

Así las cosas, los factores de atribución pueden ser subjetivos y objetivos. Los subjetivos, se apoyan en la reprochabilidad de la conducta del dañador, a título de dolo -porque obró con intención nociva-, o bien a título de culpa por no haber previsto lo que debía prever (TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, "Tratado de la Responsabilidad Civil", T I, pág. 642, Ed. La Ley). Los objetivos, sustentan la justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche subjetivo; destacándose la garantía, el riesgo creado, la equidad y el abuso en el ejercicio de derechos.

Por lo tanto, de acuerdo a todo lo desarrollado hasta el momento, podemos afirmar que el factor de atribución en el caso que nos ocupa sería de índole objetiva, atento el encuadre jurídico determinado en el presente considerando- teoría del riesgo creado- (art. 1113 2º párrafo Cód. Civil).

Como ya he sostenido, cuando la colisión se ha producido entre un autómovil y una motocicleta en movimiento, cabe hacer aplicación de la teoría objetiva del riesgo, que sienta el 2do. apartado "in fine" del art. 1113 del Código civil. En efecto, el riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil al dueño o guardián de las cosas, cuando éstas intervienen activamente en la producción del daño. Si ambas cosas presentan riesgos cada dueño o guardián debe afrontar los daños causados al otro, salvo que se demuestre la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista, como lo es que se haya acreditado que el accionar de la víctima o de un tercero haya excluido o limitado la responsabilidad de aquellos (Cám. Ap. La Plata, 93778, RSD-349-00 S 26-12-2000).

En efecto, como en la especie, el daño se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, siendo responsables el dueño o guardián de la cosa que lo generó, prescindiendo de toda apreciación de la culpa del agente. La víctima del hecho debe probar únicamente el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de esa cosa y el daño. (doct. de la SCJBA, Ac. 51750 S 23-5-95, MP, Sala 1, C. 118.963 RSD-237-3 S 12/8/03). En este mismo sentido se ha expedido el Máximo Tribunal de Justicia provincial, quien ha resuelto: “Si pretende, el dueño o guardián, eximirse de responsabilidad, únicamente le cabe acreditar que el accionar de la víctima o de un tercero ha excluido o limitado su responsabilidad” (SCBA, L 40.968 S 18/4/89, L 45874 S 2/4/91).

En la especie, considero acreditada a nivel de autoría, la relación de causalidad entre las lesiones que sufrió el Sr. Gómez Agustín Norberto como consecuencia del choque acaecido entre la motocicleta marca Gilera conducida por Norberto Agustín Gómez y el automotor marca Chevrolet Corsa conducido por Olmos Armando, dado las constancias de la historia clínica de fojas 171/180 y 183/187. (argto. arts. 375, 384 y Vds. CPC).

En este último sentido, de las constancias de la historia clínica del Hospital Interzonal General de Agudos –HIGA- surge que el 09/06/2009 el Sr. Norberto Gómez ingresó con politraumatismo a las 12.45hs., así como también que se le realizaron diversos estudios a los fines de constatar las lesiones sufridas –ver fojas 184/186-.

Las circunstancias expuestas en los párrafos precedentes, me llevan a concluir que la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido se encuentra acreditada; a nivel “autoría” en los términos que refieren Pizarro-Vallespinos en la obra anteriormente referenciada, es decir, que las lesiones sufridas por el Sr. Norberto Gómez, se produjeron como consecuencia del choque que sufrió a bordo de la motocicleta marca Gilera contra el automotor Chevrolet Corsa conducido por el Sr. Olmos Armando Omar; ello sin perjuicio del análisis que se realizará en relación a la eximente de responsabilidad planteada por el demandado y la citada en garantía (argto art. 1113 C. C.; arts. 375, 384 CPC; ver QUADRI, Gabriel Hernán “La prueba en el proceso civil y comercial”, Tomo II, ED. Abeldó Perros, pág. 1410 y ss.).

En este sentido y como surge de los resultandos que anteceden, la parte demandada y la citada en garantía invocaron como factor interruptor del nexo causal, la culpa de la víctima, (en el caso, a través de la conducta asumida por quien fuera el conductor del rodado de la actora en ocasión del evento).-

En consecuencia, tanto la parte demandada como su aseguradora consideran que no puede endilgarse a ellos responsabilidad alguna en el resultado del accionar del actor, el que entienden resulta netamente imputable a este último.-

Conforme lo expuesto, advierto que la demandada y su aseguradora, si bien reconocen la ocurrencia del accidente, difieren en el modo de producción, atribuyendo el mismo al accionar desplegado por el Sr. Gómez, siendo este el único generador del evento dañoso.

Pese a tal afirmación, del cotejo de las actuaciones luce la orfandad probatoria que existe respecto de la versión fáctica sostenida en los escritos de responde, lo que inexorablemente determinará – adelanto mi opinión al respecto - que la acción deba prosperar.-

Sobre el particular, se ha considerado que "La prueba exonerante de la responsabilidad del dueño o guardián debe ser nítida, pues el principio de responsabilidad proviene de la ley y sólo la demostración acabada de la causalidad proveniente de la propia víctima o de un tercero por quién no deba responder puede eximir a aquéllos. De tal suerte no se trata de analizar la mayor o menor culpa del demandado sino de juzgar, a través de los hechos demostrados en el juicio, si se dio aquella causalidad atenuante o eximente." (CC0100 SN 940586 RSD-290-94 S 22-12-1994 , CARATULA: Peralta Isabel del Carmen c/ Muzzio Antonio Julián s/ Daños y perjuicios).-

En este sentido se ha resuelto que resulta erróneo colocar en cabeza de la víctima la carga de probar la culpa o negligencia del dueño o guardián de la cosa riesgosa, por inversión del onus probandi producto de una presunción de culpa elaborada a partir de la condición de “embistente”, que se atribuye al damnificado, si tal proceder implica neutralizar en ese supuesto el sistema de imputación por riesgo elegido para resolver el caso, conforme el cual, quien acciona en función del art. 1113 segundo apartado, segundo párrafo del C. Civil solo debe probar el daño, la relación causal, el riesgo de la cosa y el carácter de dueño o guardián de los demandados ( 9979, RSD 20-45 S 30-5-1991).

Como tiene dicho nuestra Excma. Cámara Departamental, si el caso a decidir se basa en la interrupción del nexo causal en virtud del hecho de la víctima, a los fines de la atribución de responsabilidad no hace falta entrar a examinar la conducta del demandado, sino que deben atenderse únicamente aquellos puntos que se dirigen al hecho interruptivo alegado, puesto que será la medida de este aporte causal el que determinará el grado en que subsista –si ello ocurre-, la responsabilidad del dueño o guardián (MP, Sala 2, fallo 102131631, de 13/10/2005).

Puede sostenerse que las eximentes del art. 1113 del C. Civil exigen un indagar instructorio más hondo que lejos de detenerse en la acreditación de los meros hechos indiciarios, requiere la prueba concreta y plena del hecho indicado (el obrar reprochable de la víctima) y con la virtualidad suficiente como para erigirse en la eximente que autoriza aquella norma. (LP, Sala 3, 205377 RSD-228-89 S 16-11-1989; 210694 RSD-47-92 S 10-3-1992).

Así las cosas, participo junto con reconocida doctrina de la posición que además de la “culpa”, el “hecho de la víctima” libera al demandado (ver LOPEZ MESA, Marcelo “Responsabilidad Civil por accidentes de automotores”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 553 y ss.).

Ahora bien, a los fines de determinar la viabilidad de la defensa opuesta por el demandado y la citada en garantía, debemos analizar la probanza reunida en estos actuados.

Corresponde, dejar en claro que "La selección del material probatorio constituye una facultad privativa de los jueces de la instancia de mérito y tal prerrogativa conlleva la posibilidad de inclinarse hacia unos elementos probatorios, descartando otros, sin que sea necesario expresar en la sentencia la valoración de todos ellos, sino únicamente de los que resulten necesarios para el fallo de la litis (art. 384 2da. parte CPCC)." (CC0000 TL 9381 RSD-18-135 S 26-10-1989, Lobadino Rubén Oscar c/ Alfaro Juan Carlos y Otros s/ Daños y Perjuicios).-

Los jueces no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquellas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (conf. Ac. 33.589, sent. del 21/09/84, en JA, tomo 1985-III-536, DJBA, tomo 128-162; Ac. 49.311, sent. del 10/08/93), y no se consuma absurdo por la preferencia de un medio probatorio sobre otro (Ac. 50.993, sent. del 30/08/94).-

En primer lugar, entiendo que resultan contundentes los testimonios de los testigos presenciales del suceso, los cuales fueran ofrecidos por la actora cuyas actas obran agregadas a fs. 167/168, 169/170 y 189/190.-

A fs. 167/168 se presenta el testigo Sr. Luis Eduardo Mantel y relata que: "la moto impacta contra un chevrolet corsa. El taxi al momento del accidente estaba ubicado en doble fila, sobre calle Roca, del lado izquierdo en favor de la mano, y el acompañante de la parte trasera del taxi abre la puerta derecha. Indica que: "la puerta trasera derecha tenía dos boyos..."

A fs. 169/170 se presenta el testigo Sr. Adrían Roberto Gómez y relata que: "el Sr. Norberto Gómez impactó contra un taxi que estaba en doble fila, creo que estaba abierta la puerta subiendo o bajando un pasajero". "el taxi estaba en la calle Roca entre Sarmiento y Las Heras viniendo para el lado de independencia casi en medio de la calle y la moto tirada en la calle, Norberto estaba accidentado y pedimos una ambulancia". "Había un pasajero que fue quien abrió la puerta".

A fs. 189/190 se presenta el testigo Sr. Batalla Carlos Emanuel y relata que: "estuve pero no vi el accidente, sentí el golpe. Llegué y estaba Norberto en el piso y el taxi estacionado ahí al lado. Norberto venía en moto. Fue en Roca y Sarmiento, a una cuadra de la obra en donde ibamos a trabajar. Norberto impacta contra un taxi, los dos venían por Roca. El taxi estacionó en doble fila, el pasajero abrió la puerta y ahí se lo chocó. El taxi tenía abollada toda la puerta del pasajero".

Podemos observar que los tres testigos son contestes y concordantes en sus declaraciones respecto a la mecánica del hecho dañoso ocurrido.

En cuanto a la eximente introducida por los demandados, referida a la ausencia de casco protector no ha sido debidamente probada ni en lo atinente a la ruptura de nexo causal a nivel autoría, ni en cuanto a la incidencia concausal con los daños. Por ello, este argumento conjetural no puede ser utilizado para acreditar la exoneración de responsabilidad objetiva alegada por el accionar de la víctima en el nexo de causalidad. (Conf. Cám. Ap. Mar del Plata, Sala 1, 139.774, reg. 835-529, 8/5/2008).

Por todo lo expuesto hasta el momento, concluyo que la mecánica del hecho dañoso se encuentra debidamente acreditada, en el sentido de que el vehículo taxi Chevrolet Corsa, conducido por Armando Olmos, se encontraba parado en doble fila, el pasajero abrió la puerta y en ese momento la motocicleta conducida por el Sr. Gómez impactó con el automotor Chevrolet Corsa el cual circulaba por la calle Roca, sin posibilidad de realizar maniobra de esquive alguna; (arts. 384, 474 CPC), no acaeciendo causales de exoneración de responsabilidad que rompan la relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido; debiendo por ende rechazarse la culpa grave de la víctima como eximente de responsabilidad alegada por el demandado y la citada en garantía. (art. 1113 Cód. Civil y art. 384 y concs. C.P.C.C.).

III.- Responsabilidad de la citada en garantía. Resulta que se encuentra reconocido en autos en la presentación de fojas 81/83 que a la fecha del siniestro, la aseguradora La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada tenía suscripto con el Sr. Armando Olmos un seguro instrumentado en póliza n° 20407166 que lo cubría de responsabilidad civil frente a terceros por daños causados con el vehículo Chevrolet Corsa, dominio FMV 389.

En virtud de lo expuesto, y toda vez que por los motivos expuestos en el considerando anterior, la eximente de responsabilidad por culpa de la víctima opuesta por la citada en garantía no merece tener acogida en los presentes, concluyo que la condena de autos debe hacerse extensiva a la aseguradora “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda.” en la medida del seguro, en virtud de lo normado en el art. 118 de la Ley de Seguros.

IV- Daños.-

El daño es el epicentro del sistema de responsabilidad civil, que se ve patentizado bajo el adagio "no hay responsabilidad sin daño", desplazando en importancia a su antecesor centro gravitacional: "la culpa".-

Por consiguiente, la concepción y alcances que se dé a este presupuesto de la responsabilidad civil reviste especial trascendencia.-

En tal sentido, cabe recordar que el daño ha sido definido como toda lesión, menoscabo, mengua, detrimento, agravio "...ya sea que afecte los bienes de los seres humanos con contenido económico (daño material -arts. 519 y 1.069 del Cód. Civil-), o bien a la propia persona en su ser individual y existencial, o en sus atributos: vida, integridad psicofísica, privacidad, honor, honra, sagrados afectos (daño moral -arts. 522 y 1.078 del Cód. Civ.)..." (Trigo Represas, Felix: "La prueba del Daño Emergente y del Lucro Cesante", pub. en "Revista de Derecho de Daños Nro 4- La prueba del Daño - I"; Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 42).-

De esa definición extraemos que los "daños resarcibles" son dos: el daño patrimonial y el moral, pudiendo el primero manifestarse por el empobrecimiento patrimonial sufrido a título de "damnun emergens" (pérdida de valores preexistentes) o de "lucrum cessans" (beneficios dejados de percibir, o frustrados). (argto. art. 1.067, 1.078, y concdtes. del Código Civil).-

En orden a la distinción que antecede, analizaré a continuación los rubros solicitados por el accionante a fs. 15/19.

a) Daño Moral: El accionante solicita se condene a la demandada a abonar la suma de $ 80.000 en concepto de daño moral y la reparación de los padecimientos espirituales que actualmente sufre producto del hecho dañoso. Manifiesta que resulta imposible describir los sentimientos de desesperación, angustia, impotencia, dolor, tristeza que el accidente originó tanto al actor como a toda su familia, atento que estuvo tres días sin poder asociar los hechos y casi un mes y medio internado.

A su turno, la parte demandada y la citada en garantía impugna la indemnización reclamada por el accionante. Manifiesta que para que proceda su reparación se debe acreditar un menoscabo de entidad a algún interés de afección legítima. Incida que el actor nunca refiere cuales fueron sus lesiones, ni su gravedad, ni los tratamientos a que se debió someter.

El daño moral es en términos generales, aquella especie de agravio implicado con la violación de alguno de los derechos personalísimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las "facultades" o "presupuestos" de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la vida íntima o el derecho de "privacidad" (art. 1071 bis, incorporado al Cód. Civ. por la ley 21.173), la libertad individual, la integridad física, etcétera, todo lo cual puede resumirse conceptualmente como "la seguridad personal"; y el honor, la honra, los sagrados afectos, etcétera; o sea, en una palabra, lo que se conoce como "afecciones legítimas" (primitivo texto del art. 1078 del Cód. Civ., antes de la reforma por la ley 17.711).-

Nuestro máximo tribunal ha expresado que: "La indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes (...) y tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor prescipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos" (S.C.B.A., Ac.79922, sentencia del 18 de octubre de 2003, en autos caratulados: "Domínguez, Francisco y Otro C/Junarsa S.A.; Illescas, Nestor S/Daños y Perjuicios").

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la fijación del daño moral depende en principio del arbitrio judicial bastando para su admisibilidad la certeza de que existió y que en la determinación y tarifación del mismo el juez goza de una amplia discrecionalidad (S.C.B.A, 18/6/2003, en autos Paskvan, Daniel c/ Policía de la Pcia. de Bs. As. s/ Daños) limitada sólo por la circunstancia de que debe tener en cuenta que la indemnización si bien debe ser adecuada para paliar el daño no patrimonial sufrido por quien lo reclama, no debe transformarse en fuente de un enriquecimiento indebido ni de un beneficio inesperado o injustificado.-

Y en función de la forma en que se ha producido el hecho, las lesiones sufridas, la edad de la víctima, los tratamientos aplicados (radiografías, tomografía computada, resonancia magnética, audiometría, entre otras), el tiempo de convalecencia y recuperación, y las demás pautas"supra" expuestas es que considero prudente otorgar por este parcial la suma de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), con más los intereses que correspondan, computados a partir de la fecha del hecho (art. 165 CPCC; arts. 1078 y ccdtes., 622 Cód. Civil).-

b) Daño psicológico: El accionante reclama por este rubro la suma de $ 80.000. Manifiesta que es indudable que ha sufrido una lesión grave a su integridad psicofísica que se originan producto del daño.

Por su parte la demandada y citada en garantía, impugnan el presente rubro, señalando que si el actor realmente tuviera algún tipo de afectación psicológica, nunca se le podría haber dado el alta médica ni la misma ser consentida por el trabajador.

En reiteradas oportunidades, nuestro Tribunal de Alzada se ha pronunciado aclarando que “…el daño psíquico no constituye un tercer género, es decir, que no es una categoría o rubro que permita su resarcimiento en forma autónoma del daño moral o patrimonial…” (Cám. Civ. Com. De Mar del Plata, Sala 1, causa 118.013, RSD-262-2 DEL 17-9-2002).

En el caso particular, el accionante ha reclamado el “daño psicológico” como categoría autónoma lo que impide hacer lugar a la indemnización requerida.

Como se señaló en apartados anteriores, la lesión, (aquí, en la faz psíquica) solo podrá provocar una consecuencia patrimonial –daño emergente- o bien, extrapatrimonial (daño moral).

En la primera se determinan los gastos que deberá asumir el actor en tratamiento psiquiátrico o terapia psicológica; en la segunda se valora cualquier afección que en la esfera extrapatrimonial pueda haber generado la lesión en estudio.

Entiendo que no se ha realizado actividad probatoria alguna en torno al rubro peticionado, por lo que considero que el rubro debe rechazarse.

c) Daño Emergente: El accionante reclama por este rubro la suma de $ 100.000. Destaca que por la atención médica recibida en el Hospital Interzonal de esta ciudad, el Sr. Gómez no debió abonar suma alguna en concepto de medicamentos, honorarios médicos, ni derecho de internación, sin perjuicio de lo cual atento no contar dicho nosocomio con los insumos, instrumental médico, debió afrontar como paciente particular el costo de las consultas médicas, estudios de alta complejidad, debiendo realizarlo en la clínica de fracturas y ortopedia, donde la consulta mínima es de $100.

Por su parte la demandada y la citada en garantía señalan que dicho reclamo es insólito, sin ninguna base fáctica cierta y mucho menos verosímil, cuando el propio actor afirma su condición de asalariado, que nunca le hubiera permitido afrontar semejante erogación, la que por otra parte debió ser enteramente a cargo de la ART.

Tiene dicho nuestra jurisprudencia que: "El daño emergente es la pérdida o empobrecimiento efectivamente sufrido por la inejecución o el incumplimiento defectuoso de lo debido o por las consecuencias del hecho ilícito" (CC0102-LP-225.566-RSD-246-96).

El daño emergente, en otras palabras, es una pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, un empobrecimiento del patrimonio del afectado (TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, ob. Citada, pág. 67). En este sentido, nuestro Código Civil define al daño emergente como aquel que está representado por los gastos o erogaciones que el damnificado haya tenido que efectuar, encontrándose dentro de ellos todos aquellos que irrogara la actora para su atención y recuperación (medicamentos; farmacia; etc.).

En lo que respecta a los llamados "gastos médicos", se ha dicho que: "Demostradas las lesiones que sufrió la víctima de un accidente de tránsito y los gastos médicos y de sanatorio, ha de presumirse la existencia de erogaciones por medicamentos, aunque no este cabalmente demostrado su monto" (S.C.B.A., Ac.26.176, E.D. n° 4879, 4/1/80, n° 79).

Sin perjuicio de no encontrarse acreditados los mismos -no se han acompañado constancias de gastos de medicamentos, ni de traslados-; encontrándose acreditado el daño sufrido conforme oficio contestado del H.I.G.A. y de la clínica de Fracturas y Ortopedias, los cuales adjuntan la historia clínica del Sr. Gómez, considero que ellos resultan procedentes (art. 384 del C.P.C.).-

A tales efectos -y con las observaciones efectuadas- fijamos prudencialmente el monto del rubro en procedencia en la suma de $ 1.000, más los intereses que correspondan desde la fecha de la notificación de la demanda.- (art. 384 CPC, CC0101- MP-114.178- RSD-295-1- sentencia del 4 de diciembre de 2001 en autos caratulados: "Miranda Damián C/Karpa S.A. S/Daños y Perjuicios").

d) Lucro Cesante: El accionante reclama por el presente rubro la suma de $ 15.000, señala que al momento del siniestro se desempeñaba como albañil en una obra, percibiendo un ingreso aproximado entre $ 200 diarios, o sea $ 1400 por semana aproximadamente. Indica que fruto del accidente y de las lesiones sufridas - no estar en alturas- lo que limita su trabajo y eso hace que este cobrando $ 120 por día, es decir, $ 840 por semana.

A su turno la parte demandada y la citada en garantía manifiestan que ningún lucro cesante es aceptable, pues mientras el trabajador no es dado de alta, su salario es íntegramente abonado por la ART.

Tiene dicho nuestra doctrina que este rubro representa la ganancia o utilidad de que se ve efectivamente privado el damnificado a raíz del ilícito acaecido, o del incumplimiento de la obligación (TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, “Tratado de la Responsabilidad Civil-Cuantificación del Daño”, Ed. La Ley, pág. 77).

Es decir que implica una falta de ganancia o de un acrecentamiento patrimonial que el damnificado habría podido razonablemente obtener de no haberse producido el ilícito en cuestión, y corre a cargo de quien lo reclama la prueba de su existencia (SCBA, AC 79632 S 19-2-2002, SCBA, C 98596 S 8-7-2009, SCBA, C 93166 S 7-10-2009).

Entiendo que no se ha realizado actividad probatoria alguna en torno al rubro peticionado, por lo que considero que el rubro debe rechazarse.

e) Incapacidad: El accionante solicita por el presente rubro la suma de $ 100.000 habida cuenta la entidad de las lesiones sufridas.

Por su parte la demandada y la citada en garantía manifiestan que no habría razón alguna para que se reclame una indemnización por el supuesto daño a su integridad física, por cuanto de existir alguna incapacidad de tipo permanente, el demandante debió percibir alguna de las prestaciones dinerarias que la ley 24557 prevé en sus artículos 11 a 17. No siendo admisible la duplicación de reclamos indemnizatorios.

En primer lugar, debo enunciar que de la prueba producida en estos actuados, surge que el Sr. Gómez Agustín Norberto sufrió politraumatismos varios, TEC con pérdida de conocimiento y trauma en parrilla costal derecha; todo ello como consecuencia del accidente descripto en los considerandos anteriores (art. 384 CPCC).

Dicha afirmación surge del análisis de la documentación obrante en autos, a saber: a) Historia Clínica nº 00278012 de la Clínica de Fracturas y Ortopedia S.A. de Mar del Plata –ver fs. 171/180- de donde surgen las lesiones descriptas precedentemente; b) Historia Clínica n° 10.099.291/0 del H.I.G.A ver fs. 183/187; c) Informe de Provincia ART, ver fs. 239/259.

Por otra parte, respecto de la incapacidad reclamada, entiendo que la misma puede definirse como la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento del hecho dañoso (SCBA, Ac 52258 S 2-8-1994, SCBA, AC 75918 S 21-11-2001).

El concepto atañe a la relación entre la alteración de la salud y la disminución de la capacidad laboral, toda vez que la incapacidad se considera permanente cuando el estado invalidante que ha disminuido la capacidad de trabajo, pudiendo emitirse un juicio de probabilidad de que el estado invalidante será de larga duración y por tiempo imprecisable (SCBA, L 60704 S 16-10-2002).

Debe tenerse presente en este punto, que del informe de Provincia A.R.T. surge que como consencuencia del infortunio y de conformidad al dictámen que emitió la Comisión médica n° 12L, se le determinó al Sr. Gómez un 14.49% de incapacidad permanente parcial de carácter definitivo, por lo cual la aseguradora liquidó prestaciones dinerarias por tal concepto, por la suma de $ 15.454,63. (ver fs. 258).

En cuanto a la fijación del monto del rubro, ha sostenido nuestra Alzada que: “Para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, no deben tomarse los porcentajes de incapacidad laboral de la ley respectiva ni atenerse a normas fijas como el cálculo de emolumentos no percibidos o dejados de ganar. La indemnización a que se arribe no puede ser el producto de un cálculo matemático exacto, siendo la posible entrada perdida de la víctima sólo índice para fijar el resarcimiento, el que debe ser guiado por el principio de la evaluación en concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias derivadas de los hechos juzgados” (CC0101 MP 70219 RSD-237-88 S 28-7-1988, CC0101 MP 70219 RSD-237-88 S 28-7-1988).-

Por otra parte, también existe un método francés e italiano denominado "calcul au point", que implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad sobreviniente determinada en la pericia, tomando tal cálculo como base, que podrá variar conforme a las circunstancias de cada caso sujeto a juzgamiento.-

Así han sostenido nuestros tribunales que: "En cuanto a la incapacidad física sobreviniente, la Sala viene aplicando reiteradamente como punto de partida objetivo adecuable a las particulares circunstancias de cada caso, la teoría "del Calcul au point" conforme a la cual se fija un valor dinerario concreto por cada punto de incapacidad, dicho valor es tomado como base pudiendo variar en más o en menos teniendo en cuenta las circunstancias del caso a juzgamiento" (CC0002 MO 39397 RSI-570-6 I 15-9-2005).

También se ha afirmado que: "Los porcentajes de incapacidad determinados por los peritos intervinientes constituyen, por su propia naturaleza, válidos elementos referenciales y no datos de exactitud matemática, de allí que el juzgador goce de un amplio margen de valoración en consonancia con las particularidades de cada caso, ejerciendo a fin de determinar el "quantum" del resarcimiento el prudente arbitrio judicial y no la ecuación económica que postula el accionante reducida a multiplicar cada punto de incapacidad por determinada suma de dinero, pues no es tal cálculo matemático al que la praxis judicial ocurre para fijar la indemnización del rubro (art. 165 "in fine", C.P.C.) (CC0201 LP 102422 RSD-176-4 S 24-8-2004).-

Se tiene en consideración la defensa opuesta por la parte demandada y citada en garantía, respecto a que el actor no ha cumplido con la obligación de llevar el casco de seguridad debidamente colocado, situación que se acredita con el informe del Hospital Interzonal de Agudos de fs. 184.

Si bien la falta de empleo del casco obligatorio no debe ser meritada como hecho causativo del accidente, ha de tenerse en cuenta con relación a las consecuencias dañosas del mismo, cuando la ubicación de las lesiones de la víctima conducen a pensar que el uso del referido elemento hubiera contribuido a aminorarlas. En otras palabras, la transgresión de la norma respectiva (art. 64 inc. 1, ley 11.430), se relaciona directamente con la causa del daño cuando, la naturaleza de las lesiones sufridas, indica con algún grado de probabilidad cierta que, de haberse portado ese dispositivo, el desenlace ocurrido no se habría ocasionado o la envergadura de aquéllas hubiera sido menor. (CC0202 LP 101895 RSD-221-4 S 2-9-2004 , Juez SUAREZ (SD)

Conforme lo expuesto, entiendo que, en el caso de autos, el rubro reclamado ha de prosperar teniendo presente para su cuantificación como parámetros el grado de incapacidad mencionado supra (14.49 %), y las lesiones sufridas por el actor. Asimismo, estimando como valor del punto de incapacidad la suma de $ 2.000 y ponderando el importe percibido por el actor de la ART supra indicada, bajo los parámetros reseñados, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en uso de las atribuciones que otorga el art. 165 CPCC, considero justo, prudente y equitativo cuantificar el rubro en la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), con más los intereses que correspondan desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago (art. 622 C.C.).-

f) Gastos de reposición de vestimenta: Manifiesta el accionante que atento el fuerte impacto sufrido y el estado emocional en el que él queda, extravía y se destruyen prendas de vestir, tales como jean, zapatillas y campera, por lo que reclama la suma de $ 600.

La víctima de un accidente de tránsito por el cual sufriera lesiones físicas, tiene la facultad de reclamar el valor de la vestimenta destruida o deteriorada, aunque no aporte prueba directa de su inutilización, cuando las circunstancias del hecho permiten inferir este perjuicio. (CC0102 MP 114683 RSD-10-1 S 8-2-2001 , Juez DALMASSO (SD)).

Sin perjuicio de no encontrarse acreditados los mismos, habiéndose demostrado las lesiones sufridas por el Sr. Gómez conforme oficios contestados de la Clínica de Fracturas y Ortopedias s.a. y del H.I.G.A. los cuales adjuntan la historia clínica del Sr. Gómez, considero que ellos resultan procedentes (art. 384 del C.P.C.).-

A tales efectos -y con las observaciones efectuadas- fijamos prudencialmente el monto del rubro en procedencia en la suma de $ 300, más los intereses que correspondan desde la fecha de la notificación de la demanda.- (art. 384 CPC, CC0101- MP-114.178- RSD-295-1- sentencia del 4 de diciembre de 2001 en autos caratulados: "Miranda Damián C/Karpa S.A. S/Daños y Perjuicios").

V.- Monto de condena.- Por todo lo expuesto, entiendo que resulta procedente el reclamo del Sr. Gómez Agustín Norberto en la suma de $ 26.300 en concepto de capital de condena.

VI.- Intereses.- En cuanto a la tasa de interés a aplicar al capital de condena, se aplicará la tasa pasiva que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (art. 622 Código Civil; "PONCE MANUEL LORENZO y OTRA C/SANGALLI, ORLANDO BAUTISTA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS" - S. 21-10-09-).-

VII.- Costas.- Atento la naturaleza del reclamo y el resultado de las acciones entabladas, en virtud del principio de reparación integral del daño y la directriz que emana del art. 68 del código de forma, las costas deberán ser íntegramente soportadas por el vencido (argto. arts. 34, 68 y concs. CPCC).

Por todo lo expuesto, citas legales y jurisprudenciales; y lo dispuesto por el art. 163 del C.P.C.C., FALLO: 1.-) Haciendo lugar a la demanda promovida por AGUSTÍN NORBERTO GÓMEZ, contra ARMANDO OMAR OLMOS, condenando a este último a pagar al actor dentro de los diez días de notificada la presente la suma de PESOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS ($26.300.-); con más los intereses correspondientes; imponiendo las costas al demandado vencido (art. 68 C.P.C.). 2.-) Condenando de manera concurrente con el Sr. Armando Omar Olmos a la citada en garantía "LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA” en la medida del seguro (art. 118 Ley de Seguros 17.418); 3.-) Difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 de la ley 8904).4.-) Téngase presente el desistimiento de la acción y del derecho con relación a LA MERIDIONAL CIA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. formulado por las partes conforme convenio de fs. 106 y convalidado a fs. 107/108, imponiéndose las costas por su orden conforme lo convenido. (art. 304 del CPCC) -REGISTRESE.- NOTIFIQUESE (ART. 135 INC. 12 CPCC).-



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