FALLO DE LA CAMARA DE APELACIONES SOBRE DILIGENCIA PRELIMINAR

REGISTRADA BAJO EL Nº 270 (S) Fº1370/1373 Expte.N°159.952 Juzgado Civil y Comercial N°9.- En la ciudad de Mar del Plata, a los .15.. días del mes de diciembre de 2015, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “GONZALEZ, ELSA LUJÁN c/ RAMONDO MARÍA ISABEL s/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” - EXPTE.N°159.952 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida I. Zampini. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S 1°) ¿Corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 34 contra la resolución de fs. 33? 2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO: I. Antecedentes: A fs. 30/2 se presenta la Sra. Elsa Luján González, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Manuel Baya Casal, solicitando diligencias preliminares a los fines de iniciar oportunamente demanda de nulidad de asamblea. Afirma ser propietaria de la unidad funcional N°38 del Consorcio Avenida Mitre 970 de Miramar y que ante distintos inconvenientes suscitados por valores de expensas, asambleas realizadas en extraña jurisdicción, notificaciones nunca enviadas, intimó por carta documento a la administradora Ramondo, quien la contestara negando los hechos denunciados. Mediante otra carta documento afirma haber reclamado copia del Reglamento de Copropiedad y de las actas de las asambleas celebradas desde la constitución del Consorcio; la que no fuera receptada por la administradora ni retirada de la oficina del correo. II. La resolución recurrida: A fs. 33 el sentenciante de grado decidió rechazar “in-limine” la acción. Para así hacerlo, señaló, con relación al Reglamento de Copropiedad, que al momento de escriturar debió exigir su entrega, por lo que debía arbitrar los medios necesarios a dicho fin y no reclamarlo por vía judicial. En torno al resultado de las actas de las asambleas llevadas a cabo en el Consorcio, no advirtió motivo fundado para obtenerlas de manera previa al inicio del proceso que pretende articular, cuando se trata de una medida de prueba que bien puede efectivizarse en el momento procesal oportuno. III. Apelación del accionante: A fs. 34 interpone la consorcista recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación a fs. 35, siendo fundado a fs. 36/8. Sostiene que para analizar la validez o nulidad de las asambleas y el cumplimiento de los recaudos reglamentarios le resulta imprescindible contar con los instrumentos pretendidos. La conducta evasiva del administrador, dice, le permite mantenerse en el tiempo y hacer un pingue negocio. Afirma que la negativa del juez le impide hacer valer sus derechos ante la justicia . Explica que la carta documento enviada constituye el medio necesario que el a-quo exige; y que el razonamiento del magistrado carece de sentido y lo mantiene preso del abuso del administrador, violándose sus derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio. IV. Tratamiento de los agravios: 1) El perfil de las diligencias preliminares exhibe como su principal finalidad a satisfacer -con anterioridad a la estructuración del proceso y con el objeto de procurar a quien ha de ser parte en un juicio de cognición, información, circunstancias (conducentes) o hechos necesarios o suficientes para elaborar la demanda- identificar con rigor el objeto de la pretensión y entrar al ruedo del litigio con elementos que sólo pueden obtener merced a la actividad jurisdiccional (Morello Augusto “La eficacia del proceso”, pág. 294). Si bien es cierto que la normativa contenida en el artículo 323 del C.P.C. no reviste carácter taxativo, también lo es que las diligencias preliminares en ella contemplada no deben ser admitidas más allá de lo necesario, imponiéndose que la petición demuestre la imprescindibilidad de que aquéllas sean decretadas. El pedido debe responder, entonces, a una necesidad real e insoslayable; y quien la pide debe exponer con claridad no sólo el objeto que ha de perseguir en el futuro juicio, sino que también debe demostrar la necesidad que ella se concrete en pos de la definición de los elementos constitutivos de la pretensión a encauzarse (arg. jurisp. CSJN 14/10/97 “Ramírez Lois Justo c/ SADE S.A. “ R-1229-XXXII; Morello ob. Cit. pág. 296). Ha resuelto esta Excma. Cámara de Apelación que: "Las diligencias o medidas preliminares engloban dos categorías procesales que tiene en común la circunstancia de ser previas a la demanda, pero difieren en cuanto a su objeto; por un lado, las medidas preparatorias del juicio a promover -art. 323 CPC- y por otro la producción anticipada de prueba -art. 326 Cód. Cit.-; por las primeras se pretende obtener algún dato indispensable para el correcto planteamiento de la demanda; y por las otras el aseguramiento de ciertos elementos probatorios cuya producción en la etapa legal pertinente pudiere resultar dificultosa o imposible" (jurisp. esta Sala, causa n° 145204, RSI-25-10 del 16/02/2010; Sala I, causa nº 123399, RSI-513-3, del 29/04/2003; Sala II, causa nº 114480, RSI-993-00, del 10/10/2000; entre otras). Insisto, las mismas son previas a la promoción de la demanda, tienen la función de procurar a quien será parte -ya sea actor o demandado- el conocimiento de hechos indispensables para que el proceso quede regularmente constituido, información que no podrá ser obtenida sin la ayuda de la justicia. No hay que perder de vista que es el litigante quien tiene que procurar obtener toda la información necesaria en forma extrajudicial y que sólo necesitará de las medidas preparatorias en caso de imposibilidad de acceder a ello. Únicamente cuando su conocimiento no pueda ser adquirido por otros medios tiene la posibilidad de ocurrir por la vía judicial (conf. Morello..., "Códigos ...." T. IV-A, pág. 432; Arazi, Roland, "Derecho Procesal Civil y Comercial", Ed. Astrea, 2º edición, año 1995, pág. 561). Aplicando los principios precedentes al caso bajo examen, interpreto que la resolución atacada debe confirmarse parcialmente, aunque por una razón distinta a la expuesta por la juez de grado. Explicaré porqué. La peticionante ya ha anticipado en el escrito en el que solicitó la diligencia preliminar, que su intención es contar con una copia del reglamento de copropiedad y de las actas celebradas por el consorcio desde su constitución, pues sólo de eso modo podría evaluar si dichos actos se han celebrado con sujeción a las normas y mayorías estatutarias. En otras palabras, afirma que necesita ese dato como condición ineludible para poder promover la acción de nulidad que, hasta el momento, habría decidido articular. Encuadrado así el planteo, debe catalogarse como una diligencia preliminar propiamente dicha, y por tal razón le es aplicable lo dispuesto en el art. 323 del CPC. Ese marco normativo, en parte, a mi modo de ver, habilita el rechazo efectuado en la instancia de origen, en lo restante debió acogerse. Efectivamente, la exigencia de entrega judicial de una copia del reglamento de copropiedad, no constituye el único modo posible de hacerse del citado instrumento, y, por tal razón la diligencia requerida no reviste el recaudo más arriba descripto, esto es, la imposibilidad de obtener el dato de otro modo. Concretamente, y tal como lo señaló la Juez de grado, de la propia documentación acompañada con el escrito de demanda (ver copia certificada de la escritura obrante a fs.16/22), surge que conoce, acepta y se adhiere al Reglamento de Copropiedad y Administración, por lo que –se supone- debía conservar una copia en su poder. Y si no fuera así, por su condición de “escritura pública”, la copia pueden expedirse por el escribano que protocolizó aquél acto. Es decir, existe un camino que habilita a la interesada a munirse del instrumento aludido, sin necesidad de poner en marcha el Servicio Jurisdiccional del Estado, al que se puede ocurrir, únicamente, para exigir la prestación de tutela efectiva, más no para obtener datos o documentos que bien pueden conseguirse (previa pago de impuesto y/u honorarios, si correspondiere) por vía extrajudicial. Por otro lado, y también respecto al Reglamento de Copropiedad, cabe añadir que si bien es de toda lógica que exista una copia en poder del órgano de administración, no constituye ese ninguno de los instrumentos que necesariamente deben estar en manos de él a disposición de los copropietarios. Esto implica que, el requerimiento se estaría formulando respecto a un sujeto que no tiene la obligación legal de exhibición. Distinta es la solución respecto a las actas de Asamblea celebrada por el Consorcio de Copropietarios. Esos instrumentos, que plasman las decisiones adoptadas en el marco de asambleas ordinarias o extraordinarias, se encuentran obligatoriamente en manos del Administrador, tal como lo prescribe el art. 2067 inc.i) del CCyCom. Y el único modo de obtener una copia de ellas es que el administrador lo habilite. Respecto a esas actas, no hay dudas que (salvo el supuesto de que el administrador haya remitido copias a los consorcistas, situación que, en apariencia, no habría ocurrido en este caso -ver respuesta por CD que efectuó el administrador agregada a fs.23- dicho órgano consorcial tiene la obligación de exhibirlas a cada uno de los consorcistas que así lo requieran como diligencia “preliminar”. El art. 323 del CPC, dispone al respecto: “El proceso de conocimiento podría prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien con fundamento prevea que podrá ser demandado, …5) que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba…”. Entiendo que el mentado precepto resulta aplicable cuando, como en el presente caso, es uno de los copropietarios quien acciona frente al administrador del Consorcio. Y en este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que: “…el régimen de propiedad horizontal crea entre los consorcistas un régimen especial de comunidad con miras al beneficio común, en cuya esencia está la imposición a los miembros que lo integran tanto de ciertas restricciones y límites al dominio, como de determinadas cargas cuyo acatamiento es condición necesaria para asegurar el buen funcionamiento del sistema. En idéntico sentido, debe aceptarse la facultad que asiste a uno de sus miembros de tener acceso a la documentación que registra el desenvolvimiento de dicha comunidad en los términos del art. 323, inc. 5°, del Cód. Procesal ("Fontana, Alberto c. Consorcio de Propietarios Reconquista 671/75", del 2/11/93; en LA LEY, 1994-D, 452/453)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, “Camplani, María L. c. Consorcio de Prop. Honorio Pueyrredón” 1141/43/45 • 04/12/2003, Publicado en: DJ 2004-2 , 188 • IMP 2004-B , 3005, AR/JUR/5270/2003). En definitiva, propongo revocar parcialmente la resolución de primera instancia, haciendo lugar al recurso de apelación en cuanto al pedido de copias de las actas de asambleas del consorcio del que forma parte la accionante, debiendo el a quo disponer la exhibición en el Juzgado para su análisis por la solicitante (con extracción de las copias que se consideren necesarias) o directamente, la presentación de copias en el plazo que la magistrada determine. 2) Cabe recordar que el decreto reglamentario de la derogada ley 13.512 disponía en su art. 5 que “…Todo propietario podrá imponerse del contenido del libro y hacerse expedir copia de las actas, la que será certificada por el representante de los propietarios o por las personas que éstos designen. Las actas podrán ser protocolizadas” (art.3 inc.a de la ley 26.994). Y también, obiter dictum, y sin perjuicio del análisis que corresponde hacer sobre su eficacia temporal, que el art. 2060 del CCyCom establece un plazo de caducidad de treinta (30) días para la acción judicial de nulidad de la asamblea, contados desde la fecha de la asamblea (art. 7 del mismo código). Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA. A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO: Corresponde: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionante a fs. 34 y, en consecuencia, ordenar la diligencia preliminar pretendida con relación a las actas del consorcio; 2°) No imponer costas ante la ausencia de controversia (art. 68 del CPC). ASI LO VOTO. A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. En consecuencia, se dicta la siguiente S E N T E N C I A: Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la accionante a fs. 34 y, en consecuencia, se ordena la diligencia preliminar pretendida con relación a las actas del consorcio; 2°) Sin imposición de costas ante la ausencia de controversia (art. 68 del CPC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC).- NELIDA ISABEL ZAMPINI RUBEN DANIEL GEREZ Marcelo M. Larralde Auxiliar Letrado