A) Leer el siguiente el siguiente fallo de la
Cámara Civil y Comercial local Sala segunda y los acuerdos de la S.C.B.A. como
lectura complementaria y responder el cuestionario final.
Expediente N° 161127 Sala II Cam. Civ. Y Com. local (Juzgado Civil y
Comercial N° 12)
En la ciudad de Mar del Plata, a los 6 días del mes de septiembre de 2016,
reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en
acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "RODRIGUEZ,
ESTHER C/ VISCIARELLI, ANTONIO RAUL Y OT. S/ TERCERÍA DE MEJOR DERECHO", habiéndose
practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la
Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y
Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres.
Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau:
El Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es justa la sentencia de fojas
718/725?
2ª) ¿Que pronunciamiento corresponde
dictar?
A la primera cuestión planteada el Sr.
Ricardo D. Monterisi dijo:
I. La resolución de fs. 718/725 viene a
conocimiento de este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto
por la actora a fs. 731.
En el decisorio impugnado, el juez de
primera instancia desestimó el pedido de nulidad de embargo y la tercería de
mejor derecho promovida por Esther Rodríguez respecto de la cautelar trabada en
autos “Visciarelli, Antonio c/ Insaurraldi, Celestina s/ Obligación de hacer –
Daños y perjuicios”, de trámite ante el mismo juzgado. Impuso las costas del
proceso a la tercerista vencida y difirió la regulación de honorarios.
Para así decidirlo, destacó la dudosa
legitimación de la tercerista para peticionar la nulidad y la temporaneidad de
su planteo, a la vez que señaló que no es correcto que la cautelar solo pueda
producir efectos a partir de la providencia convalidatoria del año 2008. Ello
es así por dos razones: el carácter declarativo y no constitutivo de las
sentencias judiciales y la relatividad de la nulidad argüida, que -como tal-
puede convalidarse.
En lo que respecta a la procedencia de la
tercería de mejor derecho, luego de efectuar algunas precisiones en cuanto a
los efectos temporales de la nueva normativa civil (afirmando que corresponde
en el caso aplicar el artículo 1185 bis del Código Civil de Vélez), explicó que
la doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se
sostiene en dos premisas: (a) que la precitada norma puede aplicarse también a
supuestos de procesos individuales y (b) que es necesario que el boleto de
compraventa invocado por el tercerista tenga fecha cierta.
Con ese prisma de análisis, el a quo
concluyó que al no tener fecha cierta el boleto invocado por Esther Rodríguez
su pretensión debía ser desestimada.
II. La parte actora expresó sus agravios
a fs. 750/7, los que fueron respondidos por el demandado Antonio Visciarelli a
fs. 759/765.
Los puntos de disconformidad del apelante
pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(a) Que la normativa contenida en la Ley
22.232 es de orden público y su violación acarrea una nulidad absoluta, por
estar comprometido el interés general en la protección social de la vivienda
como objetivo de la comunidad toda. Las nulidades absolutas, agrega, no son
susceptibles de convalidación.
(b) Que no es correcto afirmar que el
embargo quedó convalidado. Refiere que solo afirmó que corresponde declarar la
nulidad del embargo decretado en autos en el año 2003 y solo podría
considerárselo legalmente inscripto y decretado a partir de abril de 2008.
(c) Que posee plena legitimación para
peticionar la nulidad por resultar adquirente por boleto de compraventa del
inmueble embargado habiendo abonado el precio total, como surge de los recibos
adjuntos a la causa y posee –por ello- todas las acciones y defensas de las que
goza el titular dominial.
(d) Que el planteo fue interpuesto en
forma temporánea en razón de que las medidas cautelares siempre se notificaron
a la Sra. Insaurraldi en el domicilio de Avenida Luro 2514 piso 15 departamento
5 y nunca en el domicilio del bien embargado. La notificación bajo
responsabilidad de Visciarelli realizada a la tercerista en fecha 06/05/2010
–mediante la cual se comunicaba la resolución de fecha 14/04/2010- motivó que
el día viernes 14/05/2010 presente un escrito informando el inicio de la
tercería de mejor derecho. Agrega que cuando la policía se apersonó en el
inmueble, en ningún momento se indicó la causa, la existencia de un embargo ni
demás circunstancias.
(e) Que la sentencia que declara la
inoponibilidad e inembargabilidad del bien en fecha 04/04/08 no era declarativa
y no tiene la aptitud de convalidar el embargo anterior.
(f) Que corresponde aplicar al caso las
normas contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial, incluyendo la
regulación de los supuestos en los que los instrumentos privados adquieren
fecha cierta. Señala diversos elementos de prueba con los cuales -a su
entender- se acredita un principio de ejecución del contrato de compra venta
desde el año 2000 y la posesión de la propiedad desde 2004, época anterior a la
presentación en el expediente judicial y a la resolución de fecha 04/04/2008
que pretendió sanear el embargo que -insiste- es nulo de nulidad absoluta.
III. Tratamiento del recurso.
Dos cuestiones vienen discutidas en esta
instancia con motivo de los agravios propuestos por la tercerista.
De un lado, la validez y eficacia del
embargo trabado en el año 2003 en la causa “Visciarelli, Antonio R. c/
Insaurraldi Celestina s/ Obligación de hacer…” (Expte. 21452 de trámite ante el
Juzgado Civil y Comercial N°12) sobre la propiedad de calle 9 de Julio 5602
Torre 2 departamento 8vo “g” de esta ciudad. Por el otro, la procedencia de la
tercería de mejor derecho incoada por Esther Rodriguez con relación a ese mismo
bien.
Sin perjuicio del tratamiento integral
que se dará a las cuestiones planteadas por la recurrente, he de aclarar que en
el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal
y de la buena doctrina interpretativa en cuanto expresan que los jueces no
están obligados a analizar todos y cada uno de los argumentos de las partes,
sino tan sólo los que considere suficientes y decisivos para decidir el caso
(CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Loutayf Ranea Roberto G. “El
recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, t. 2 págs.310/313, Astrea,
2ª ed. act. y amp., Bs.As. 2009).
1. Legislación aplicable.
Previo a ingresar en el análisis
particular de los agravios propuestos por el apelante entiendo necesario
realizar un breve comentario con relación a la legislación aplicable al caso en
estudio, teniendo en cuenta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial (Ley
26.994) y su reciente entrada en vigencia el pasado 1 de agosto de 2015 (art. 1
de la ley 27.077).
El artículo 7 del nuevo Código ha
replicado casi textualmente el artículo 3 del hoy derogado Código Civil (el
cual, reformado en 1968, siguió las recomendaciones de Guillermo Borda y con
ello las enseñanzas del jurista francés Paul Roubier) y que establece que «a
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a
los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables
al consumidor en las relaciones de consumo».
Ello significa que las nuevas leyes se
aplican a las situaciones o relaciones jurídicas que se creen a partir de su
vigencia y a las consecuencias que se produzcan en el futuro de relaciones o
situaciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia de la ley. La
excepción se da en el caso de que la ley prevea expresamente su retroactividad,
la que será válida en la medida en que no afecte derechos amparados por la
Constitución. Tratándose de normas supletorias, se mantiene su inaplicabilidad
a los contratos en curso de ejecución, salvo -y aquí una novedad con relación
al art. 3 del código derogado- que se traten de reglas más favorables al consumidor
en supuestos de relaciones de consumo.
En el caso de autos, la solución de la
controversia de fondo requiere indagar aspectos vinculados a la forma de los
actos jurídicos, incluyendo su eficacia probatoria entre partes y frente a
terceros. La forma integra el acto constitutivo, y éste último queda regido por
la ley vigente al momento en que se hubiere producido.
La pretensión que dio inicio a este
pleito se ha fundado una situación jurídica que -según se alega- fue
constituida con anterioridad al 01 de agosto de 2015, motivo por el cual su
procedencia debe ser juzgada a la luz de las normas contenidas en el hoy
derogado Código Civil de Vélez Sarsfield (arts. 1012, 1020, 1026, 1028, 1034,
1035, 1185 bis, 1198 y cctes. del Código Civil -Ley 340-, 7 del Código Civil y
Comercial; v. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y
Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, 2015, pág.131).
2. Sobre la nulidad del embargo trabado
en los autos “Visciarelli…”.
a. Una detenida lectura de las presentes
actuaciones, y en particular, de las constancias obrantes en la causa
“Visciarelli, Antonio R. c/ Insaurraldi Celestina s/ Obligación de hacer…”
(Expte. 21452, agregado por cuerda), me lleva a concluir que -tal como alegó la
tercerista- el embargo trabado sobre el departamento de calle 9 de Julio calle
9 de Julio 5602 Torre 2 departamento 8vo “g” de esta ciudad adolece de vicios
que conllevan su nulidad absoluta (art. 169 y ss. del CPC).
Seguidamente explicaré las razones que
motivan mi decisión.
Como es sabido, un acto procesal deviene
nulo cuando contiene un vicio estructural esencial o, cuando en su producción
no se hubiera observado el orden lógico de realización dentro del proceso. La
patología en cuestión guarda directa relación con las formas procesales que —en
sentido estricto— comprenden las condiciones de lugar, tiempo, modo y medios de
expresión a los que deben sujetarse las actividades desplegadas por las partes
y por el propio órgano jurisdiccional, mediante las cuales el proceso se
encamina hacia su composición por la sentencia (Cám. Civ. y Com. San Nicolás,
"Burini, Roberto Ángel c/ Donadio, Nancy Edith y otros s/ Cobro de
alquileres", Expte. 7538, RSD-1-6, del 07/02/2006; arts. 8.1 Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos, 18 y 75.22 de la Constitución Nacional,
15 Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
Son nulos los actos procesales cuyo
contenido viola una garantía constitucional o una disposición de las leyes de
fondo relacionadas con la defensa en juicio de los derechos, los que vulneran
las formas esenciales del juicio, los que carecen de los requisitos formales
indispensables para el logro de su fin y los establecidos expresamente por la
ley como ineludible condición de validez (Colombo, C. – Kiper, C. Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. II,
pág. 319).
En el caso en estudio, el 24 de junio de
2003 el Sr. Antonio Raúl Visciarelli demandó a la Sra. Celestina Insaurraldi
con el objeto de que se condene a ésta última a abonar una deuda fiscal -con
fundamento en un acuerdo de disolución de una sociedad de hecho- y a
indemnizarlo por los perjuicios derivados de tener que soportar indebidamente
una inhibición general de bienes. Este reclamo dio forma al expediente
caratulado “Visciarelli, Antonio R. c/ Insaurraldi Celestina s/ Obligación de
hacer…”, agregado por cuerda a los presentes actuados y a cuya foliatura me
referiré en los párrafos que siguen (v. fs. 18 punto II y sig. de dicha causa).
Luego de ordenado el traslado de la
demanda (fs. 25, en fecha 07/07/03) el apoderado del Sr. Visciarelli peticionó
una medida cautelar sobre el inmueble individualizado con la nomenclatura
catastral: Circ. I, Secc. B, Mza. 117, Parc. 3-c, Sup. 204 del Partido de
General Pueyrredón, propiedad de la demandada Insaurraldi.
El embargo fue ordenado por el juez el 08
de octubre de 2003 mediante el proveído que obra glosado a fs. 42.
En el escrito de fs. 53/4 el actor
argumentó la imposibilidad de efectivizar dicho embargo por la existencia de
otras medidas que gravaban el bien. Por esa razón, solicitó una nueva cautelar
sobre otro inmueble de Insaurraldi que –según allí mismo reconoció- estaba
afectado por la inembargabilidad regulada en el art. 35 de la ley 22.232. Alegó
que la demandada tenía dos viviendas y que por esa razón no correspondía la
aplicación de dicha tutela (fs. cit.).
En el proveído del 11 de diciembre de
2003 que obra glosado a fs. 55 el juez ordenó el traslado del planteo de
inoponibilidad de la inembargabilidad del bien denunciado a fs. 53/4 (dando
lugar a una incidencia que se resolvería a fs. 66/8), no obstante agregó en el
segundo párrafo que “[s]in perjuicio de lo anterior, a los fines de la traba
del embargo decretado a fs. 42, líbrese oficio” (sic).
Ahora bien, ese embargo decretado a fs.
42 —para cuya traba el a quo ordenó a fs. 55 el libramiento de un oficio— no
versaba sobre el departamento de calle 9 de julio 5602 Torre 2 departamento 8vo
“g” (correspondiente a la matrícula 164.363/252 -045-; inembargable según surge
del informe de dominio de fs. 52), sino que estaba vinculado a otro bien raíz:
el departamento de Avenida Luro 2514 unidad 15-5 de esta ciudad, identificado
con la matrícula 122.074/204 (I, sec. B, manz. 117, parcela 3-c, sup. 204;
véase informe de fs. 69/73). Es decir, versaba sobre el primer inmueble
denunciado por el apoderado del actor a fs. 40/1.
La finalidad del precitado segundo
párrafo del despacho de fs. 55 era clara: previo a ordenar un segundo embargo
el juez entendió que era prudente anotar el que ya había sido dispuesto a fs.
42 para recién entonces analizar si —tal como alegó el apoderado del Sr.
Visciarelli sin justificar documentalmente sus dichos— era insuficiente para
garantizar su crédito (art. 198, 202, 203 y cctes. del CPC). Es ese el
procedimiento que regula el art. 203 primer párrafo del Código de
Procedimientos conforme el cual el requirente de una segunda medida cautelar
(que amplía o se acumula a la primera) debe «justifica[r] que ésta no cumple
adecuadamente la función de garantía a que está destinada».
Entiendo que esa es la interpretación
correcta del despacho de fs. 55, puesto que mal podía el oficio allí ordenado
versar sobre el embargo de una propiedad respecto de la cual en esa misma providencia
se había dado inicio a una controversia sobre la oponibilidad de su protección
legal frente al pretenso acreedor (art. 35 de la Carta Orgánica del Banco
Hipotecario).
b. Evidentemente no es esa la lectura que
hizo la parte actora.
Surge del tenor del oficio glosado a fs.
57 que lo que finalmente se requirió al Registro de la Propiedad no es la
anotación del embargo del departamento de Avenida Luro 2514 departamento 15-5
de esta ciudad, identificado con la matrícula 122.074/204 (el único sobre el cual
mediaba orden judicial de embargo; v. fs. 42), sino sobre el de calle 9 de
julio 5602 Torre 2 departamento 8vo “g”, (correspondiente a la matrícula
164.363 -045-), sobre el cual no se había ordenado cautelar alguna y que -en
rigor- la propia actora sabía que estaba calificado legal y registralmente como
inembargable (v. fs. 52, asiento b-1, art. 35 de la ley 22.232).
En otras palabras, mediante el oficio de
fs. 57 se requirió al Registro la anotación de una medida cautelar que el juez
nunca ordenó ni podía ordenar, dado que no había sido resuelta la incidencia de
inoponibilidad de la inembargabilidad y ni había sido acreditada la
insuficiencia de la primera medida precautoria (art. 203, 219 y cctes. del
CPC).
Tal es el vicio en el procedimiento de
esta cautelar que en el citado oficio de fs. 57 se transcribió el despacho
donde dispone correr traslado del planteo de inoponibilidad de la
inembargabilidad de un bien inmueble que allí mismo se ordena anotar como
embargado a favor del actor. Más aún: también se citó en dicha pieza el
proveído de fs. 42 para justificar la existencia de una orden judicial cuya
publicidad se peticionaba, aunque esa orden, en verdad, versaba sobre otra
propiedad: la denunciada a fs. 40/1.
Por otra parte, tampoco se acompañó la
constancia de anotación de la medida, lo que derivó en la imposibilidad de que
el juzgado advierta tempranamente el error y ordene dar inmediato cumplimiento
al artículo 198 segundo párrafo del CPC, notificándole en debida forma a la
demandada (vendedora por boleto) de la existencia de la cautela, quien para ese
entonces no había sido aún declarada en rebeldía (lo que ocurriría varios meses
después, recién el 22 de abril de 2004; v. fs. 63; arg. art. 59 a contrario del
CPC).
Cabe recordar que el procedimiento cautelar
posterga pero no elimina la bilateralidad, y de allí la importancia de la
notificación de la traba al titular de la propiedad para que ejerza los
derechos que estime pertinentes (arg. arts. 18 CN, 198, 203 seg. párr. y cctes.
del CPC).
La constancia de la anotación del embargo
fue adjuntada al expediente solo cuando el juez a quo advirtió su faltante y
requirió su presentación a fs. 228. Surge de dicho documento que la medida fue
anotada el 26 de diciembre de 2003 (v. fs. 230/231).
Un último detalle que me interesa
destacar: Visciarelli perdió en primera y segunda instancia el incidente de
inoponibilidad de la protección legal del bien irregularmente afectado (fs.
66/68 y 82/4). Recién en abril de 2008, casi cuatro años después, y luego de un
nuevo planteo que dio lugar a otra incidencia lograría un resultado favorable a
su pretensión cautelar (v. fs. 240/242).
c. Colombo y Kiper explican con claridad
que «si bien por regla las nulidades son relativas y confirmables, se presentan
casos de nulidad absoluta. Esto ocurre cuando el acto porta un vicio
estructural que lo priva de lograr sus efectos normales; no satisface un mínimo
de contenidos esenciales para su validez y eficacia (….). Son de nulidad
absoluta los actos procesales cuyo contenido viola una garantía constitucional
o una disposición de las leyes de fondo relacionadas con la defensa en juicio
de los derechos y los establecidos expresamente por la ley como ineludible
condición de validez» (Colombo, C. – Kiper, C. ob.cit., pág. 328 y 330).
En el caso en estudio, las circunstancias
ya relatadas permiten verificar graves vicios en el procedimiento cautelar
derivados de:
(1) la inobservancia de formas esenciales
del juicio, ya que se anotó en el Registro una medida cautelar que no fue
ordenada por el juez, mediante un oficio en el que se transcribió
incorrectamente un despacho judicial que versaba sobre otra propiedad;
(2) la inobservancia de leyes de fondo,
dado que el embargo afectó a una propiedad calificada por ley –y publicitada
por el Registro- como inembargable y previo a resolver la incidencia de
inoponibilidad, a la postre perdida por el requirente; y
(3) la afectación de garantías
constitucionales esenciales, dado que la irregular traba de la cautelar nunca
fue notificada en debida forma a la demandada, privándola -cuanto menos- de
conocer su existencia, discutir en instancia recursiva los recaudos de
admisibilidad y procedencia, peticionar la sustitución por una medida menos
gravosa o la reducción del monto, etcétera (arts. 18 de la CN, Art. 15 CP, 198,
203 y cctes. del CPC).
El carácter absoluto de la nulidad aquí
advertida torna irrelevante analizar cualquier forma convalidación ulterior, y
justifica su declaración incluso oficiosa.
Por todo lo dicho, el embargo trabado
sobre el departamento de calle 9 de julio 5602 Torre 2 Unidad 8-g (Matrícula
164.323/252, Circ. VI, Secc. C, Ch. 215, parcela 1-k, 252) y que fuera rogado
mediante el oficio que obra glosado a fs. 229/230 debe ser declarado nulo de
nulidad absoluta (art. 169. 172, 219 inc. “c” y 220 y cctes. del CPC).
En consecuencia, y a los fines de dirimir
los derechos en conflicto en el presente pleito, la reinscripción ordenada a
fs. 251 de la causa 21.452 -anotada el 24 de julio de 2008 sobre la matrícula
164.363/252- debe ser entendida como la primera medida cautelar que Visciarelli
obtuvo sobre el inmueble (es decir, y sin perjuicio de lo que más abajo diré
sobre la procedencia de la tercería, dicha reinscripción debe ser considerada
el primer embargo a su favor). Ello es así no solo porque es la primera medida
del juez que expresamente autoriza anotar sobre ese bien (v. supra), sino
porque para ese entonces el allí actor ya había triunfado en el [segundo]
incidente de inoponibilidad de la protección de inembargabilidad, conforme
surge de la sentencia interlocutoria de fecha 04/04/08 de fs. 240/2.
3. Procedencia de la tercería incoada por
la Sra. Rodriguez.
Definido lo anterior, corresponde
abocarme al tratamiento de los agravios que se vinculan con la procedencia de
la tercería promovida por la Sra. Rodriguez y mediante la cual solicitó el
levantamiento de la medida cautelar que grava el departamento de calle 9 de
julio 5602 Torre 2 Unidad 8-g a favor del codemandado Antonio Raúl Visciarelli.
Memoro que el juez desestimó su pretensión con fundamento en la falta de fecha
cierta del boleto de compraventa incoado por la tercerista.
a. Adelanto que el recurso de la actora
debe progresar.
La situación del adquirente de bienes
inmuebles por boleto de compraventa frente a los acreedores del vendedor ha
sido especialmente contemplada tanto en el Código Civil derogado (art. 1185
bis, Ley 340) como en el nuevo digesto (art. 1170, Ley 26.994).
En efecto, la primera de las normas
citadas —que es, en rigor, la que debe utilizarse para regir la presente controversia,
como bien lo destacó el a quo y expliqué en párrafos precedentes— establece que
«los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de
buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere
abonado el veinticinco por ciento del precio. El Juez podrá disponer en estos
casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio».
Mientras que la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria terminaron por reconocer que esta prerrogativa es
aplicable -por analogía- a las ejecuciones individuales (entre muchos otros,
Suprema Corte de Buenos Aires, in re “Club Personal Banco Río Negro y Neuquén,
tercería en Gaucci v. Graetz” con fecha 2/9/93; ver además dictamen de la
Procuradora Fiscal de Corte Suprema Nacional en autos “Banco de Crédito
Argentino S.A. v. Germanier, Carlos A. y otros”, 26-9-2006, DJ 29-11-2006, 954
así como también el voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en plenario
“Coviram Ltda”. SCJ Mendoza, 12-3-97), y que la tercería de mejor derecho es la
vía adecuada para que el adquirente reclame su pago preferencial, entendido
ello como el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación
(incluyendo la escrituración, o el levantamiento del embargo) (SCBA, autos
"Penas, R en Auzmendia R c. Urban R.”, sent. del 24/06/86; en este mismo
sentido Andorno, Luis O, "Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido
por boleto..." Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni,
2000- 3, pág.247 y ss.;Belloti, Mirta, ¿Son oponibles al acreedor embargante
los derechos derivados del boleto de compraventa?, J.A. 20/6/2001;Suprema Corte
de Mendoza, en plenario dictado en los autos "Coviram Ltda., J.A.
1997-I-83; Martinez, Hernán "Procesos con sujetos múltiples" tº2
p.s279/280, ed La Roca, BsAs1994; véase, de esta Sala, causas n° 147251,
sentencia del 20/04/11- Reg º 162 R fº271 y n° 146826, sentencia del 10/06/11,
R.284-R, F. 472/4), subsistieron las opiniones encontradas en lo que respecta a
la exigencia de la fecha cierta del boleto que esgrime el comprador y los
mecanismos mediante los cuales ese recaudo puede ser acreditado.
Así, para una posición más estricta el
requisito de la fecha cierta es inexcusable en los términos establecidos por el
art. 1035 del Código Civil como recaudo inherente a la naturaleza de los
instrumentos privados, a los efectos de su oposición a terceros (v.gr.,
doctrina de la SCBA en Ac. 48.594, del 27-04-1993, entre otros), mientras que
para una postura más amplia es posible acreditar hechos o circunstancias que
verifiquen una certidumbre fáctica sobre la época en la que se suscribió dicho
negocio (como ejemplo de esta posición, véase voto de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci en el citado plenario “Coviram”; esta Sala, autos "Tolomeo,
Salvador s/ Tercería de dominio", Expte. 137.256, sent. del 17/03/2009, en
voto del Dr. Loustaunau).
En el caso en estudio, el Sr. Juez de
primera instancia explicó en su sentencia que es doctrina de la Suprema Corte
la exigencia de la fecha cierta del boleto (posición estricta), recaudo que al
no verificarse en el instrumento esgrimido por la Sra. Rodriguez su pretensión
debía ser desestimada (fs. 727/vta y sig.).
Considero que es inexacta la referencia
que realiza el colega de la instancia previa con relación a la doctrina legal de
la Casación bonaerense sobre los requisitos que hacen a la oponibilidad del
boleto de compraventa frente a los acreedores del vendedor (art. 1185 bis del
Código Civil, ley 340).
Es cierto que originalmente la Corte con
sede en La Plata entendió que el recaudo de la fecha cierta era inexcusable a
los fines de que el comprador por boleto pueda ejercer la prerrogativa
contenida en el art. 1185 bis del Código Civil (Ley 340) frente al concurso o
ejecución individual del vendedor (SCBA en Ac. 48.594, del 27-04-1993, entre
otros).
Sin embargo, no es menos cierto que más
recientemente, y a partir del dictado de los fallos “Flamini” (C. 97.118, del
04/05/2011) y "Cisneros" (C. 108.354, del 10/10/2012), aquel tribunal
terminó por adherir a la posición más amplia conforme la cual —como ya señalé—
frente a la imposibilidad de comprobar lo que técnicamente se denomina fecha
cierta en el boleto invocado por el adquirente (esto es, los supuestos
contemplados en el art. 1035 del Cód.Civ.), el juzgador puede igualmente indagar
si la prueba producida permite verificar una “certidumbre fáctica” respecto al
momento en que fue suscripto el instrumento (fallos cit.). La Suprema Corte no
ha hecho más que adoptar la tesitura que fuera expuesta por la Dra. Kemelmajer
de Carlucci en su voto en el plenario “Coviram”, de la Suprema Corte mendocina,
de fecha 30/05/1996.
De ello se sigue que, de conformidad con
la doctrina legal actual del Máximo Tribunal provincial, la pretensión de la
tercerista no puede ser desestimada sin más por carecer el instrumento de fecha
cierta en los términos del artículo 1035 del Código Civil (esto es, exhibición
y archivo en juicio o repartición pública, reconocimiento ante un escribano y
testigos, transcripción en registros públicos, fallecimiento de la parte o
testigos) sino que corresponde analizar «si se han acreditado hechos y
circunstancias que conduzcan a advertir sin esfuerzo la oportunidad y
sinceridad del acto» (voto del Dr. de Lázzari en el fallo “Flamini”… ya cit.).
b. Se sigue de lo anterior que la
solución del recurso, y de la controversia propiamente dicha, depende de
definir si se encuentran reunidos los recaudos que habilitan a la Sra. Esther
Rodriguez a ejercer la prerrogativa contenida en el artículo 1185 bis del
Código Civil, oponiendo su boleto de compraventa al Sr. Visciarelli para
obtener el levantamiento de la cautelar que afecta al bien adquirido.
Conforme la ya citada doctrina legal de
la Corte provincial y que ha sostenido desde hace tiempo este Tribunal, el
adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería en el proceso
individual -obteniéndose el levantamiento de la medida cautelar que afecta la
propiedad en cuestión- si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto
tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al
embargo o apertura del concurso. b) El boleto tiene publicidad (registral o
posesoria). c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de
quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición
jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre sucesivos adquirentes; d) El
tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del
precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso
universal..." (SCBA, autos “Flamini…”, voto del Dr. De Lázzari y
“Cisneros…”, voto del Dr. Soria; esta Sala, in re "Tolomeo…”, Expte.
137.256, sent. del 17/03/2009, en voto del Dr. Loustaunau).
En el caso, entiendo, tales requisitos se
encuentran cumplidos.
La Sra. Esther Rodriguez acompañó un
boleto de compraventa (glosado en original a fs. 6/8) que versa sobre la
propiedad ubicada en 9 de Julio 5602 entre Méjico y Los Andes (unidad funcional
252, octavo piso, departamento “g”) y que fuera adquirido directamente de su titular
registral (v. fs. 684, asiento A-1).
La vendedora reconoció como auténtica la
firma que obra glosada en ese documento (fs. 388 punto II; arts. 1012, 1026,
1028 y 1029 del Código Civil –Ley 340-) y la prueba producida genera
certidumbre fáctica sobre su existencia y rúbrica en algún momento anterior al
27 de junio de 2008, que es cuando la Sra. Rodriguez abonó $26.660 en concepto
de expensas atrasadas de la propiedad frente al Dr. Fernando G. Plebani, quien
–según se aclara en el recibo de fs. 13/15- tuvo a la vista el referido boleto.
El Dr. Plebani declaró a fs. 589 que no le comprenden las generales de la ley y
que el recibo es auténtico y percibió efectivamente el dinero de la tercerista
actuando como apoderado del Consorcio 9 de julio 5602 torre 2.
Existen además evidencia suficiente que
acredita una posesión efectiva de la tercerista sobre la unidad funcional
comprometida en venta (véase, en tal sentido, acta de constatación de fs. 236/7
e informe policial de fs. 339 de los autos “Visciarelli…”; recibo de pago de
expensas de fs. 13/15, factura de “Multicanal” –fechada en el año 2006- glosada
a fs. 32/3 de las presentes actuaciones; art. 384 del CPC).
Todos estos elementos, valorados de
conformidad con las reglas de la sana crítica, me llevan a concluir que al
momento de efectuar aquél pago de expensas comunes (esto es, al 27 de junio de
2008), el boleto de compraventa ya existía y se encontraba firmado, tornándose
oponible a terceros en los términos de los artículos 1034 y 1035 del Código
Civil.
En palabras de la Suprema Corte
provincial, se han acreditado hechos y circunstancias que generan convicción
suficiente sobre la oportunidad y sinceridad del acto invocado (v. voto de de
Lázzari in re “Flamini…”; art. 384 del CPC; sobre el valor probatorio de
instrumentos privados y su oponibilidad a terceros, véase Llambías, Jorge
Joaquín, Tratado de Derecho Civil parte General. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
t. II, pág. 365 y Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Civil Parte
General. Abeledo Perrot, 2004, t. II, p. 713).
Por otra parte, del boleto de compraventa
surge el pago de una porción mayor al cuarto del precio total de la operación y
no hay pruebas -o siquiera indicios- que me permitan considerar desvirtuada la
buena fe de la adquirente (que se presume, de conformidad con lo normado en el
art. 2362 del Código Civil).
En definitiva, acreditado en autos que la
venta fue celebrada con anterioridad a la fecha en la que el Sr. Visciarelli
anotó a su favor la primera medida cautelar válida y eficaz en los autos
principales (lo que ocurrió recién el 24 de julio de 2008 –v. folio de fs. 259
de la causa 21.452, asiento b-5 del informe de fs. 685 de los autos
principales-; ver supra, considerando 1.c), que la tercerista es poseedora de
la heredad, que se abonó una porción del precio mayor a la mínima requerida por
ley, y reparando en la buena fe presunta de la adquirente, es que corresponde
admitir la pretensión articulada.
En consecuencia, corresponde disponer el
levantamiento de los gravámenes anotados a favor del Sr. Visciarelli en autos
“Visciarelli, Antonio R. c/ Insaurraldi, Celestina s/ Daños y perjuicios”
(Expte. 21.452; J.C.C. N°12 departamental) y que por fuera del embargo
originario (que se declara nulo en la presente sentencia) consisten en las reinscripciones
anotadas en los asientos b-5 y b-8 y la ampliación consignada en el asiento b-6
de la matrícula 164.323/252 -Circ. VI, Secc. C, Ch. 215, parcela 1-k, 252-
correspondiente al departamento de calle 9 de Julio 5602 Torre 2, Unidad 8-G,
(v. fs. 251 y 490 de los autos principales; informe de dominio de fs. 684/7 de
las presentes actuaciones).
Si bien la pretensión de Rodriguez
también versaba sobre una cochera ubicada en el mismo edificio (unidad
funcional 127 de la Matrícula 164.363; v. fs. 276 punto I del escrito de
demanda), lo cierto es que no ha sido acreditada la traba de una medida
cautelar que afecte esa propiedad y cuyo levantamiento pueda ser controvertido
por vía de tercería (véase informe de dominio actualizado obrante a fs. 688/9 y
fs. 57 y 230/1 de la causa 21.452).
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau
votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr.
Ricardo D. Monterisi dijo:
Corresponde hacer lugar al recurso de la
actora, revocando la sentencia de primera instancia, y en consecuencia: (a)
declarar la nulidad absoluta del embargo preventivo anotado en el asiento b-2
de la matrícula 164.323/252 -Circ. VI, Secc. C, Ch. 215, parcela 1-k, 252-
correspondiente al departamento de calle 9 de Julio 5602 Torre 2, Unidad 8-G, a
favor del Sr. Antonio Raúl Visciarelli, lo que así deberá informarse al
Registro de la Propiedad en su oportunidad; y (b) hacer lugar a la tercería de
mejor derecho incoada por la Sr. Esther Rodriguez contra los Sres. Antonio Raúl
Visciarelli y Celestina Insaurraldi, disponiéndose el levantamiento de los
gravámenes anotados a favor del Sr. Visciarelli, y que por fuera del embargo
originario (que se declara nulo en la presente sentencia), consisten en las
reinscripciones anotadas en los asientos b-5 y b-8 y la ampliación consignada
en el asiento b-6 de la matrícula de la propiedad citada (v. fs. 251 y 490 de
los autos principales; informe de dominio de fs. 684/7 de las presentes
actuaciones).
Propongo además que las costas por los
trabajos de ambas instancias se impongan a los demandados en su calidad de
parte vencida (art. 68 y 274 del CPC) y diferir la regulación de honorarios
para la oportunidad del art.51 de la ley 8904.
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau votó
en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Con fundamento en el acuerdo precedente,
se dicta la siguiente sentencia: I) Se hace lugar al recurso de apelación
interpuesto por la parte actora a fs. 731, y en consecuencia corresponde: (a) declarar
la nulidad absoluta del embargo preventivo anotado a favor del Sr. Antonio Raúl
Visciarelli en el asiento b-2 de la matrícula 164.323/252 -Circ. VI, Secc. C,
Ch. 215, parcela 1-k, 252- correspondiente al departamento de calle 9 de Julio
5602 Torre 2, Unidad 8-G, lo que así deberá informarse al Registro de la
Propiedad en su oportunidad y (b) hacer lugar a la tercería de mejor derecho
incoada por la Sr. Esther Rodriguez contra los Sres. Antonio Raúl Visciarelli y
Celestina Insaurraldi, disponiéndose el levantamiento de los gravámenes
anotados a favor del Sr. Visciarelli, y que por fuera del embargo originario
(que se declara nulo en la presente sentencia), consisten en las
reinscripciones anotadas en los asientos b-5 y b-8 y la ampliación consignada en
el asiento b-6 de la matrícula de la propiedad citada; II) Las costas por los
trabajos de ambas instancias se imponen a los demandados, atento a su calidad
de parte vencida (art. 68 y 274 del CPC); III) Se difiere la regulación de
honorarios para la oportunidad del art.51 de la ley 8904. IV) Notifíquese
personalmente o por cédula (art.135 del CPC). Devuélvase.
Roberto J.
Loustaunau Ricardo D. Monterisi
Lectura
complementaria SCBA.
1)A
C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 4 de mayo de 2011, habiéndose establecido,
de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Pettigiani,
de Lázzari, Soria, Negri, Genoud, se reúnen los señores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa C. 97.118, "Flamini, Andrés. Incidente de
verificación tardía en 'Fernández, Eduardo s/Concurso preventivo'".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el pronunciamiento
de primera instancia que había rechazado el incidente de escrituración
promovido por Andrés Flamini, a quien le impuso las costas por su condición de
vencido (fs. 129/131 vta.).
Contra
dicho decisorio el incidentista interpuso recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley (fs. 135/143).
Oído
el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose
la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear
y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Pettigiani dijo:
1. Como se expresa en el epígrafe la Cámara Primera de Apelación -Sala
II- en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó
el pronunciamiento de primera instancia que había rechazado el incidente de
escrituración promovido por Andrés Flamini en el concurso preventivo -luego
quiebra- del señor Eduardo Mario Fernández, imponiéndole las costas al
incidentista.
A
ese resultado arribó por entender el tribunal que el instrumento privado
(boleto de compraventa que luce a fs. 6/8) en el cual había basado su reclamo
el actor carecía de fecha cierta y dicho requisito resultaba inexcusable a los
fines de ser opuesto al concurso o quiebra del vendedor.
2.
El vencido dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que
denuncia errónea aplicación de los arts. 1035 y 1185 bis del Código Civil, 146
de la ley 24.522; absurdo en la apreciación de la prueba e infracción de
doctrina legal de este Tribunal que cita.
Se
agravia por el rechazo de su pretensión de escriturar el bien cuyo dominio
invoca, aseverando haber realizado el pago correspondiente, ser comprador de
buena fe, que la firma inserta en el documento le pertenece, etc.; es decir -lo
que considera- la realidad negocial. Destaca que sostener lo contrario -como lo
hace el fallo motivo de impugnación- resulta absurdo, al par que implica el desconocimiento
del art. 995 del Código Civil que estatuye que los instrumentos públicos (en
relación al otorgado por las partes y que luce a fs. 1/1 vta.) hacen plena fe
de sus enunciaciones no sólo entre las partes sino también frente a terceros.
En
esa línea de pensamiento cuestiona la afirmación de la Cámara, relativa a la
falta de oponibilidad del boleto de compraventa donde se había instrumentado la
operación que motivara los presentes actuados, en tanto carecía de fecha
cierta. Manifiesta al respecto que existe una escritura pública donde obra la
fecha de la operación, como así también la individualización del inmueble, diez
años antes que se pidiera la quiebra del fallido.
Admite
que las "discrepancias" a las que se refiere el Tribunal se tratan de
un yerro cometido por el escribano respecto de la nomenclatura catastral en la
confección del instrumento que transcribió Sección "C" en lugar de
Sección "D", habiendo quedado perfectamente individualizadas las
otras circunstancias, el precio de venta y las condiciones de pago.
Cita
jurisprudencia de esta Corte según la cual el art. 1035 del Código referido es
enunciativo en lo que hace a los supuestos en que se adquiere fecha cierta;
estimando que la realidad negocial ha quedado perfectamente reflejada y sólo un
absurdo en la valoración de la prueba documental (boleto de compraventa y
escritura n° 843) permite sustentar la afirmación criticada.
Por
último señala que ni el art. 1185 bis del Código Civil, ni el art. 146 de la
Ley de Concursos, exigen como condición indispensable la fecha cierta.
3.
Coincidiendo con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, juzgo que
el recurso debe ser admitido.
i.
Tiene dicho esta Corte que un boleto de compraventa de data anterior a la
apertura del concurso o del decreto de quiebra, en principio, resulta oponible
a la masa de acreedores, siempre que tal oposición se encuentre avalada por el
cumplimiento de los extremos establecidos por el art. 1185 bis del Código
Civil: comprador de buena fe y pago del 25% del precio (conf. causa Ac. 88.307,
sent. del 15-III-2006, etc.).
Como
lo refiriera más arriba, el recurrente sostiene que el requisito de la fecha
cierta no está contenido en el art. 1185 bis del Código de fondo mencionado,
postulado en el que encuentro le asiste razón, con apego al principio de
legalidad (art. 19, Const. nac.).
La
reforma al Código Civil (ley 17.711, corregida por ley 17.940) no ha hecho más
que agregar el requisito de haber abonado el veinticinco por cierto del precio
para el caso particular de compradores de buena fe de inmuebles por boleto,
para que puedan tales negocios ser opuestos al concurso o quiebra del vendedor
(arts. 1185 bis, 1185 y afines de Código de fondo).
Es
del caso señalar que este Tribunal ha expresado que la exigencia de fecha
cierta -de los instrumentos privados- sólo rige con respecto a terceros y no
entre partes, porque -citando a Machado ("Exposición y Comentario del
Código Civil Argentino", t. VI, p. 108)- "para los contratantes la
fecha del instrumento es cierta y no pueden reclamarla ni tendrían objeto de
hacerlo desde que no atacan la realidad del contrato ni altera sus obligaciones
respectivas" (conf. causas B. 29.293, sent. del 27-VI-1944; Ac. 82.756,
sent. del 6-XI-2006).
En
esa línea de pensamiento cabe destacar que el requisito de la fecha cierta
resulta inexcusable en los términos establecidos por el art. 1035 del Código
Civil, como recaudo inherente a la naturaleza de los instrumentos privados, a
los efectos de su oposición a terceros (conf. causas Ac. 48.594, sent. del 27-IV-1993;
Ac. 53.634, sent. del 13-VI-1995).
A
los fines de dar respuesta bastante a los interrogantes que plantea el tema,
creo oportuno referir que en tal sentido se ha dicho que la segunda parte del
art. 146 de la ley 24.522 "introduce una importante novedad al aludir
expresamente al boleto de compraventa inmobiliario, reiterando y ampliando la
solución del artículo 1185 bis, haciéndola aplicable a todo tipo de inmuebles
... De donde resulta que el boleto tiene frente a la quiebra y al concurso un
régimen especial, que posibilita el cumplimiento específico; de este modo la
norma del art. 146 viene a reiterar la solución ya establecida en el Código
Civil, condicionada a que el contrato pueda ser continuado por el concurso, al
expreso pedido de quienes el texto menciona, efectuado dentro de un plazo que
también se precisa, y finalmente, a la autorización judicial" (conf. Jorge
Mosset Iturraspe, Miguel A. Piedecasas. "Código Civil Comentado",
Contratos-Parte General, págs. 309/309 vta., Edit. Rubinzal-Culzoni, 2006).
Con
referencia a la necesidad de que el instrumento tenga fecha cierta, se ha
sostenido que "para procurar el reconocimiento de la obligación de
escriturar en la quiebra el requisito de la fecha cierta no ha sido previsto
como recaudo de oponibilidad. Dicha exigencia no resulta ni de la previsión del
art. 1185 bis del CC, ni de la propia normativa concursal (art. 146 LCQ),
además en la práctica importaría introducir un vallado a la legítima pretensión
de aquel que sin dudas reviste la condición de la parte más débil en la
operación concertada, además de desvirtuar la intención del legislador de
promover y facilitar el otorgamiento de las escrituras a partir de la
instauración de este régimen especial" (conf. José Antonio Di Tullio en
"Teoría y Práctica de la Verificación de Créditos", Edit.
Lexis-Nexis, pág. 470).
Fassi
y Gebhardt sostienen que no es necesario contar con un boleto que tenga fecha
cierta, puesto que ello no comporta una exigencia de ley (Fassi, Santiago C. y
Gebhardt, Marcelo, "Concursos y Quiebras", 5ª ed. act., Ed. Ábaco,
pág. 342).
De
su lado Heredia expresa que "la inoponibilidad frente a la quiebra del
instrumento privado carente de fecha cierta no puede tener sustento expreso en
la letra del art. 146, parte 1ª LCQ, por más amplia que sea la interpretación
que se postule de la frase ’forma requerida por la ley’ contenida en la norma.
En su caso, y sin perjuicio de cuanto diremos al tratar este tema a la
oponibilidad o inoponibilidad al concurso de los instrumentos privados carentes
de fecha se resuelve del siguiente modo:
1)
Cuando la masa de acreedores no se coloca en la situación jurídica del quebrado
y no ataca mediante revocatoria concursal, pauliana o simulación lícita los
actos celebrados por éste, entonces no hace sino ejercer sus derechos y, por
ello, debe pasar por la fecha de los documentos probatorios de los negocios
jurídicos celebrados por el fallido. A estos exclusivos efectos, como lo
sostuvo Alsina, en el concurso la masa de acreedores no constituye un tercero
con respecto al deudor y procede oponerle en la misma forma que a éste un
documento privado que emane de él sin necesidad de darle fecha cierta, salvo,
por cierto, el derecho de la masa de impugnar a fecha del documento.
2)
Por el contrario, cuando la masa de acreedores pretende reconstruir lo que debe
ser objeto de desapoderamiento, invocando un derecho que le atañe, verbigracia,
ejerciendo la acción revocatoria concursal, o atacando de fraude o simulación
ilícita los actos jurídicos que hubiera celebrado el fallido con anterioridad a
la declaración de quiebra, entonces no cabe que le oponga los documentos
privados sin fecha cierta" (Heredia, Pablo, "Tratado Exegético de
Derecho Concursal", Ed. Ábaco, t. 5, pág. 178).
Merece
asimismo destacarse, que en casos como el de autos se le acuerda al comprador
frente al vendedor fallido, el derecho a la entrega de la cosa y a la debida
instrumentación del título; lo cual consiste en una excepción importante al
principio de la extinción del contrato en caso de quiebra y a la restitución en
moneda de quiebra. Ello, siempre que el primero haya obrado de buena fe, es
decir desconociera la situación económica del vendedor, o sea su estado
falencial; y hubiere abonado anteriormente el 25% del precio (conf. Alberto J.
Bueres-Elena I. Highton, "Código Civil", t. 3 B, págs. 676/678).
ii.
Cabe agregar a lo hasta aquí dicho, que determinar si el demandado obró de mala
fe en la celebración del contrato que vinculara a las partes, o si existió
simulación en la celebración del acto jurídico, resultan cuestiones de hecho
inabordables en casación, salvo absurdo (conf. causas C. 50.109, sent. del
16-VI-1992; C. 91.036, sent. del 9-VIII-2006; C. 94.918, sent. del 4-VI-2008;
C. 99.894, sent. del 17-XII-2008; etc.).
En
autos, estimo que se incurrió en una causal caracterizante de la doctrina del
absurdo pues existe un quiebre del pensamiento lógico en la resolución
subexamen.
El
absurdo en la acepción que le ha dado esta Corte se configura cuando la
decisión del tribunal se aparta de las constancias objetivas de la causa,
cuando se tiene por prueba a la que no lo es o la valoración significa una
ineludible violación de la lógica formal, inaceptable arbitrariedad o la
comprobación de conclusiones que por lo desacertadas, resultan insostenibles y que
trasuntan, de tal modo, ausencia de la prudencia jurídica que la ley exige al
juzgador (conf. causas C. 96.382, sent. del 18-XI-2008; C. 95.794, sent. del
17-XII-2008 etc.).
En
consecuencia, encuentro que corroborada en autos la real ocupación del inmueble
por parte del incidentista, que las firmas insertas en el boleto de fs. 6/8
resultan auténticas de conformidad a la pericia caligráfica practicada, la
buena fe del accionante y el pago del 25% del precio del inmueble cuya
escrituración se pretende, en coincidencia con la que surge del poder otorgado
por escritura pública a fs. 4/4 vta., versa sobre el bien objeto de este
litigio más allá del error material en la cita de la Sección cuando todos los
demás datos y circunstancias son contestes entre el instrumento privado y lo
declarado el mismo día por los suscribientes ante el Notario (conf. arts. 375,
384, 391, 393, 456 y concs., C.P.C.C.), corresponde admitir el recurso traído.
Si
lo hasta aquí expuesto es compartido deberá hacerse lugar al recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley deducido, casarse la sentencia en examen y ordenarse
la escrituración del bien cuya verificación tardía motivara las presentes
actuaciones (conf. arts. 1185 bis, 1198 y 146 de la ley 24.522); con costas
(art. 289, C.P.C.C.).
Doy mi voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el
señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero a la solución propuesta por el doctor Pettigiani aunque
por diversos fundamentos.
Entiendo
que el recurso debe prosperar. Para ello estimo necesario realizar ciertas
precisiones previas.
1.
Se debate la necesidad o no de comprobar la fecha cierta del boleto de
compraventa suscripto entre el adquirente y el concursado para que resulte
oponible al concurso. Tomaré posición al respecto, adelantando que -en mi
opinión- aquella exigencia de la data viene impuesta legalmente, aún cuando no
sea mencionada en el art. 1185 bis del Código Civil ni en el art. 146 de la Ley
de Concursos, tratándose de oponibilidad a terceros. Ahora bien, adentraré el
examen en lo que se ha denominado "certidumbre fáctica" respecto a la
fecha en que se ha suscripto el boleto, como arbitrio de excepción que permite
sortear la ausencia de fecha cierta.
Por
último habré de considerar si en el caso se ha configurado un absurdo en la valoración
de la prueba.
2.
Creo oportuno recordar, aún soslayando la discusión sobre la posibilidad de que
los acreedores dentro del concurso intervengan en calidad de terceros
interesados en los incidentes de verificación tardía o de revisión iniciados
por el concursado o por otros acreedores, que el resguardo de los intereses de
los mismos se impone a lo largo de todo el plexo normativo concursal y se
plasma en el proceso, pues precisamente serán ellos los que verán afectados sus
derechos en caso de resultar verificado el crédito pretendido. Es en función de
tales intereses, como de otros, que el síndico como auxiliar del Juez debe
intervenir en los términos del art. 56 de la ley de quiebras en casos como el
presente.
Aclarado
lo anterior, la exigencia de fecha cierta se relaciona directamente con la
oponibilidad del instrumento en cuestión a la masa de acreedores, quienes
claramente resultan terceros en relación al boleto, pero se encuentran
directamente interesados en la procedencia o no de la pretensión incidental
pues se afectan con ello sus derechos (ver en línea con lo dicho, Rouillon,
Adolfo A. N.; "Reflexiones sobre ciertos límites al reconocimiento, en la
quiebra, del derecho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto",
"Jurisprudencia Argentina", 1997-I-pág. 95; Cortés, "El boleto
de compraventa de inmuebles y la reforma del Código Civil", "La
Ley", 143-1074; Gutiérrez Zaldívar, "La desprotección del adquirente
con boleto de compraventa", "La Ley", 142-1035; Mariani de
Vidal, "La tercería de dominio", Revista Jus, Nº 22, p. 155, II, c).
Asiste
razón a mi colega respecto a que los arts. 1185 bis del Código Civil y 146 de
la referida ley de quiebras no contemplan dentro de los recaudos para su
aplicación, la existencia de fecha cierta en el instrumento. Pero ello no
implica necesariamente que dicho extremo o su equivalente no sea una exigencia
extraída de otras normas y de las pautas rectoras del proceso concursal, entre
las cuales se encuentra el principio de concursalidad cual es la igualdad de
los acreedores, la cual corresponde resguardar.
Corresponde pues, en la tarea propuesta, interpretar las
exigencias formales que el sistema normativo impone a los instrumentos privados
como el boleto de compraventa aún en el particular marco que brinda el art. 1185
bis del Código Civil. Para ello recurro a lo que en la doctrina se ha
denominado "interpretación sistemática". Dentro de las distintas
técnicas y argumentos interpretativos heterogéneos que pueden calificarse como
interpretación sistemática, uno de los modos típicos consiste en hacer
referencia a la situación de la disposición normativa (el argumento de la sedes materiae); junto a éste
estimo de primordial importancia el argumento de la coherencia, la idea de que
los sistemas jurídicos a pesar de que no resulten coherentes en el sentido de
tener absoluta ausencia de inconsistencias normativas, deben tender hacia la
coherencia.
Y finalmente junto a los mencionados criterios, (el situacional de
la norma y el argumento de la coherencia) agrego un tercer factor: el concepto
amplio de inconsistencia, antinomia o incompatibilidad, que no se limita ya a
la incompatibilidad entre dos o mas normas -contradicciones lógicas en términos
generales- sino a una noción de antinomia como sinónimo de perturbación de la unidad
del sistema jurídico (ver Vito Velluzzi,
trad. Amalia Amaya, "Interpretación sistemática: ¿Un concepto realmente
útil?", www.cervantesvirtual.com/servlet/Sirve
Obras23582844322570740087891/cuaderno21/vol.I/Doxa21_05.pdf
con citas de E. Alchouron-E. Bulygin, R.
Alexy y A. Peczenick entre otros).
Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí y en virtud de la aludida
interpretación sistemática considero que la falta de mención de fecha cierta
por parte del art. 1185 bis del Código Civil no implica que el boleto de compraventa
haya dejado de ser un instrumento privado y por tanto no le sea plenamente
aplicable la normativa específica de los mismos (art. 1035, C.C.) -salvo que
expresamente se disponga por una norma especial su dispensa-. Tal criterio
sistemático de interpretación se impone, máxime cuando nos encontramos en el
marco especial del proceso falencial. Lo dicho no implica que en función de los
bienes tutelados y los intereses comprometidos se realice en este ámbito y
frente a la situación de excepción que plantean los arts. 1185 bis del Código
Civil y 146 de la ley falencial una interpretación flexible del art. 1035 del
Código Civil por lo que cabe admitir que dicho texto no contiene una lista
cerrada y limitada que impida el reconocimiento judicial de otros casos en los
que la certidumbre fáctica se imponga fuertemente a la conciencia de los
jueces, porque "el negarlo importaría hacer prevalecer el formalismo
hueco, violatorio de la justicia, frente a la verdad real" (conf. voto de
la doctora Kemelmajer de Carlucci en Sup. Corte de Mendoza en pleno
"Coviram Ltda.", 30-V-1996; "Jurisprudencia Argentina",
1997-I, pág. 83).
La
necesidad de comprobar la existencia del boleto y su fecha descansa, además, en
que a partir de tal extremo se pueden dilucidar cuestiones tales como -por
ejemplo- su realización dentro o fuera del período de sospecha o si tuvo lugar
antes o después de la apertura del concurso. Es así que el recaudo en examen
excede a las partes y se impone como un extremo a probar frente al juez, quien
debe decidir respecto del crédito dentro del proceso universal en el que se
encuentra involucrada además de ellas, la masa de acreedores.
3.
Partiendo del concepto precedente, se advierte de todos modos que no cabe
exigir el extremo en examen de manera puramente ritual o con excesivo rigor
formal. En función de ello, con carácter de excepción puede admitirse en
algunos casos y frente a la imposibilidad de comprobar lo que técnicamente se
denomina "fecha cierta", la equiparación a la misma de lo que podemos
denominar una "certidumbre fáctica" respecto al momento en que fue
suscripto el instrumento (voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, fallo
citado).
En el mencionado voto, se establece un criterio que estimo del
caso adoptar en nuestro ámbito. El adquirente de un inmueble mediando boleto
triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida
en el proceso individual o concursal (siendo esta última la situación del
presente caso) si se cumplen los siguientes recaudos: "a) El boleto tiene
fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al
embargo o apertura del concurso. b) El boleto tiene publicidad (registral o
posesoria). c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de
quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su
posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre sucesivos
adquirentes. d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha
pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la
apertura del concurso universal..." ("Jurisprudencia Argentina",
1997-I, pág. 83). Y agrego a tal criterio que ello resulta adecuado atento al
juego armónico de los arts. 1185, 1185 bis del Código Civil y 146, 274, 275 de
la L.C.Q.
Ahora
bien, puestos entonces a verificar lo fidedigno de la fecha de suscripción del
instrumento, entiendo que la certidumbre fáctica implica la reunión de un
conjunto de hechos y circunstancias, debidamente acreditado, que conduce a
advertir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto.
4.
Dicho lo anterior y existiendo la exigencia, cuanto menos, de contar con una
certidumbre fáctica de la fecha en que fue suscripto el boleto de compraventa,
para que el mismo pueda oponerse en el ámbito concursal y por sobre el interés
de los demás acreedores del concurso, estimo que la misma está presente en el
caso.
En
tal sentido, no puede restarse valor a la existencia de un instrumento notarial
(fs. 4) que remite indudablemente al boleto en cuestión en tiempo coincidente
con el que resulta del mismo. Allí se hace concreta mención de la fecha del
boleto (fs. 4), las partes intervinientes, y se incorporan datos que conciernen
expresamente al inmueble vendido (hipoteca, etc.). En mi opinión la mínima
diferencia relativa a la individualización de la sección en la nomenclatura
catastral es mero error material, irrelevante en tanto el número de partida es
coincidente, lo que desplaza toda idea de que pueda referirse a inmueble
distinto.
Además
se verifica absoluta coincidencia entre dicho acto notarial y la cláusula
séptima del boleto (fs. 7 vta.), pues en ella precisamente el comprador se hace
cargo de la hipoteca.
Estimo
que la existencia del instrumento notarial mencionado, directamente referido al
boleto de compraventa que da base al presente reclamo, resulta prueba
holgadamente suficiente de que la fecha del boleto es la denunciada en autos,
quedando demostrada en consecuencia la realidad negocial que sustenta el
reclamo. En tal sentido, la sentencia recurrida ha efectuado una valoración
absurda de los elementos probatorios reunidos en la causa.
Por lo expuesto, coincidiendo con lo propuesto por el doctor
Pettigiani como parte dispositiva, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Soria,
Negri y Genoud, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la cuestión planteada
también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo
dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría de fundamentos, se
hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido,
casándose la sentencia en examen y ordenándose la escrituración del bien cuya
verificación tardía motivara las presentes actuaciones (conf. arts. 1185 bis,
1198 y 146 de la ley 24.522); con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El
depósito previo de $ 4980 efectuado a fs. 133 deberá ser devuelto al
interesado.
Notifíquese
y devuélvase.
2)A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 9 de
noviembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
Soria, Negri, Kogan, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte
de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la
causa C. 103.677, "Viñas, Marisa de Carmen. Tercería de mejor derecho
en autos 'Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata, Ramón Luis. Cobro
ejecutivo'".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera
de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca
confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la presente
tercería de mejor derecho (v. fs. 82/84 y 146/150).
La tercerista interpuso recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor
Juez doctor Soria dijo:
1. El señor juez de primera
instancia desestimó la tercería de mejor derecho promovida por Marisa del
Carmen Viñas -titular de un boleto de compraventa- contra Emilia Iris Castro de
Alzola y Ramón Luis Rojas Zapata respecto del inmueble matrícula 72.720 del
Partido de Bahía Blanca (v. fs. 82/84).
2. Dicho pronunciamiento fue
confirmado por la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca (v. fs. 146/150).
En apoyo de su decisión, el
tribunal a quo sostuvo que en el caso no concurrían los recaudos exigibles a
los fines de reconocer el mejor derecho invocado. Ello, acotó, "sin perjuicio
de lo que pudiera sostenerse sobre la traslación al supuesto [de autos] en que
el mejor derecho se opone a otro derecho similar (el emergente del boleto cuyos
derechos y acciones se embargaron en los autos principales), de la
jurisprudencia creada para supuestos en los que lo embargado era derechamente
el bien ante el registro respectivo" (fs. 147 vta.).
Efectuada esta salvedad, indicó
que a los fines de oponer a un tercero el boleto en el cual se intenta fundar
la pretensión de mejor derecho es menester que éste cuente con fecha cierta, la
cual debe ser anterior al derecho del acreedor embargante (v. fs. 147
vta./148). Afirmó, en este sentido, que de nada valdría la certeza sobre la
existencia del negocio jurídico, del pago del 25% del precio y de la posesión
del bien que detenta el adquirente "si tales extremos no surgen
indubitablemente instrumentados con fecha anterior al derecho del
embargante", pues "sólo así podría oponérsele el negocio al tercero
ajeno" (fs. 148).
Seguidamente, con cita de doctrina
de esta Suprema Corte, añadió que si bien el art. 1035 del Código Civil no
contiene una enumeración taxativa, no es dable al juzgador desvirtuar la norma
reemplazando los casos contemplados en la ley por elementos que, si bien pueden
ser convincentes, resultan de por sí inidóneos para lograr el fin de la norma.
Sobre tal base, estimó que no era suficiente el sello de la imposición fiscal
sobre el boleto "pues dada la falta de protocolización de copia del
documento o de otra constancia en oficina pública alguna, resulta absolutamente
imposible constatar en forma indudable la existencia de su contenido en aquella
fecha" (fs. 149 vta.).
Consecuentemente con lo expuesto,
juzgó improcedente la tercería incoada (v. fs. 149 vta.).
3. Contra este fallo se alza la
tercerista Marisa del Carmen Viñas mediante el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley de fs. 153/161, en el que tras una pormenorizada reseña
de las actuaciones, denuncia la violación de los arts. 17 y 18 de la
Constitución nacional; 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164 del Código Procesal Civil y
Comercial; 1035 y 1185 bis del Código Civil.
Arguye que el fallo en crisis
omitió brindar respuesta a cuestiones esenciales planteadas por su parte.
Concretamente, soslayó el hecho de que la contraparte no efectuó una negativa
concreta de la fecha cierta del boleto y que el art. 1085 del ordenamiento
civil no exige la fecha cierta del boleto (v. fs. 158 vta./159).
A continuación, sostiene que la
sentencia ha violado el art. 1035 del Código Civil, pues su enumeración debe
considerarse meramente enunciativa, y en el caso existe certeza moral de que el
documento adquirió fecha cierta (fs. 159 y vta.). A su juicio, nada impide
considerar que el timbrado fechador del banco oficial provincial en el
documento es idóneo como forma de dotar de fecha cierta al boleto de
compraventa, salvo que se pruebe su adulteración.
Señala luego que el precedente de
esta Suprema Corte citado por la alzada (conf. Ac. 43.665, sent. del
13-VIII-1991) carece de relación con el supuesto en tratamiento, pues se
refiere a un contrato de concesión que instrumenta un acto administrativo de
permiso de uso precario sobre una carpa (fs. 160 vta.).
Cita además otro fallo de este
Tribunal que -a su entender- confirmó una decisión que adjudicaba al sellado
fiscal el efecto de dar fecha cierta al instrumento en el que se estampa (cabe
aclarar que de la propia transcripción de la parte, surge que el fundamento de
esta solución fue la insuficiencia técnica del recurso, ver fs. 161).
Finalmente, cita diversa jurisprudencia que ha reconocido ese efecto al
mencionado sello fechador.
4. El recurso no puede prosperar.
a. En el sub lite, la señora
María del Carmen Viñas promueve tercería de mejor derecho con base en el boleto
obrante a fs. 2 mediante el cual -dice haber adquirido el inmueble matrícula
72.720 del Partido de Bahía Blanca al señor Ramón Luis Rojas, quien es
ejecutado en los autos "Castro de Alzola, Emilia Iris contra Rojas Zapata,
Ramón Luis. Cobro ejecutivo".
b. Según se ha visto, la Cámara
de Apelación confirmó el fallo de primera instancia por el que se rechazó la
pretensión deducida en autos.
Tuvo presente, de un lado, que a
los fines de reconocer el mejor derecho frente a un tercero ajeno a la
celebración del boleto es necesario que aquél cuente con fecha cierta anterior
al derecho del acreedor embargante. Del otro, con cita de doctrina de esta
Corte y del art. 1035 del Código Civil, juzgó que el instrumento acompañado por
la tercerista carecía de fecha cierta, no resultando hábil al efecto el sello
de la imposición fiscal.
c. Los agravios que contra tal
decisión esgrime la tercerista no son de recibo. Veamos.
i] Liminarmente no asiste razón a
la quejosa en cuanto afirma que la incidentada no negó la fecha cierta del
boleto. Basta señalar que en la contestación de fs. 25/26 la ejecutante
desconoció la documentación aportada por la tercerista, su autenticidad y
veracidad "de toda índole" y, concretamente, desconoció que dicho
boleto hubiere sido firmado el 16 de julio de 1997 y que haya sido repuesto
fiscalmente con impuesto de sellos el 30-VII-1997 (v. fs. 25 vta./26).
ii] Tampoco es de recibo el
genérico embate formulado a fs. 158 vta. que se limita a sostener que, conforme
esgrimiera al formular agravios, según un precedente de la Cámara interviniente
la fecha cierta no es un recaudo exigido por el legislador a los fines de la
oponibilidad del boleto de compraventa. Ello así, máxime cuando se desentiende
por completo de las razones brindadas por el tribunal de grado a fin de
justificar la exigencia de tal requisito (v. fs. 147 vta./148; art. 279 del
C.P.C.C.).
iii] Por fin, igual suerte
adversa ha de seguir su intento de revertir el fallo que desconoce la fecha
cierta del boleto de fs. 4.
El art. 1035 del Código Civil
prevé diversos medios para dar fecha cierta a los instrumentos privados. Ahora
bien, la doctrina y jurisprudencia han admitido otros supuestos que no se
subsumen en los mencionados en la citada norma. Mas tal admisión está
condicionada a la concurrencia de circunstancias inequívocas que conduzcan a
una certeza de la fecha cierta del instrumento (conf. Cám. Nac. Civ., Sala A,
sent. del 8-VII-1994, "Orlievsky, Roberto contra Aiz, Saúl.
Escrituración", lexis 10/7169).
En esta línea, esta Suprema Corte
-por mayoría- ha sostenido que una interpretación superadora del antiguo
criterio que consideraba taxativa la enumeración contenida en el art. 1035 del
Código Civil, no ha de vacilar en reconocer fecha cierta a un documento,
verbigracia cuando éste se incorpora a actuaciones administrativas que tienen
el carácter de documentos públicos u oficiales, o cuando es devuelto al
interesado, archivándose una fotocopia en la repartición pública o en un
expediente judicial (conf. voto del doctor Roncoroni en causa Ac. 76.417, sent.
del 30-IV-2003, a quien presté mi adhesión).
De otra parte, la jurisprudencia
que ha valorado el timbrado o sellado fiscal a fin de asignar fecha cierta a un
documento se ha ocupado de precisar que ello por sí solo no resulta suficiente
siendo menester que otros elementos convaliden tal circunstancias. Esta
posibilidad, se ha dicho, debe ser apreciada con sumo cuidado pues admitirla
sin más equivaldría a poner la prueba de la fecha en manos de terceros que no
firman ni pueden luego individualizarse (Cám. Nac. Civ., Sala C, sent. del
11-VIII-1995, in re "El Yar, Eduardo s/ quiebra contra Mattenent,
Cristina", lexis 11/7406; Cám. Nac. Com., Sala B, sent. del 16-III-1989,
lexis 20/703).
Pues bien, en la especie, no
concurre ninguno de los supuestos contemplados en el art. 1035 del Código
Civil, ni se dan circunstancias de excepción que permitan convalidar la fecha
inserta en el sellado fiscal como fecha cierta del boleto que se pretende
oponer a la acreedora embargante. Cabe advertir, en adición, que de la simple
observación del instrumento de fs. 4 surge que el texto del invocado se
encuentra impreso sobre el sellado y que no se ha arrimado elemento alguno que
convalide la realidad del negocio.
5. En consecuencia, ateniéndome a
los concretos agravios traídos a consideración de este Tribunal por la
recurrente, estimo suficiente lo expuesto a los fines de desestimar el remedio
bajo estudio, con costas a la tercerista vencida (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor
Juez doctor Negri dijo:
Adhiero a lo propuesto por el
colega que abre el acuerdo a excepción del párrafo segundo del punto iii) por
considerar suficientes, a fin de dar respuesta y solución al recurso bajo
tratamiento, el resto de los fundamentos por él vertidos.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Kogan
y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron
también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo,
dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que
antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario
interpuesto, con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito de $ 3.420 efectuado
a fs. 181, queda perdido (art. 294, C.P.C.C.). El tribunal a quo deberá dar
cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002
(texto resol. 870/2002).
Regístrese,
notifíquese y devuélvase.
3)A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 10 de octubre
de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo
2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria,
Negri, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de
Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa
C. 108.354, "Cisneros, Elisabet. Tercería de Dominio en autos ‘Banco
Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mar del Plata,
revocó la sentencia dictada en primera instancia y, en consecuencia, desestimó
la tercería incoada en autos, con costas a la tercerista y a los ejecutados (v.
fs. 522/527).
Se interpuso, por la actora, recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 536/553).
Dictada la providencia de autos y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez
doctor Soria dijo:
I. La Sala I de la Cámara Primera de
Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata,
revocó el pronunciamiento de primera instancia y, consecuentemente, rechazó la
tercería de dominio deducida por Elisabet Cisneros contra el Banco Francés S.A.
y los señores José Furno y Raquel Barreneche (v. fs. 522/527).
Para así decidir, reputó infructuoso el
intento de la actora de demostrar la fecha cierta del boleto mediante el poder
especial irrevocable para escriturar otorgado por los vendedores del inmueble
embargado en los autos "Banco Francés del Río de la Plata c/Furno, José
María y ots. s/cobro ejecutivo" (v. fs. 523/523 vta.).
En este sentido, puntualizó que si bien
pretoriamente se ha admitido que un instrumento adquiera fecha cierta en otros
supuestos a los contemplados en el art. 1035 del Código Civil, tal posibilidad
exige que de ellos se desprenda con certeza el momento en el que aconteció el
acto (v. fs. 523 vta.), extremo que estimó ausente en el caso. Así, afirmó que
en el poder para escriturar motivo de controversia la notaria interviniente se
limitó a consignar los dichos y declaraciones de las partes contratantes, sin
haber tenido a la vista el boleto de compraventa aludido, siendo por tanto
insuficiente para dotar de fecha cierta al instrumento de venta (v. fs. 524/524
vta.). A su juicio, para considerar ciertamente realizada la operación en la
fecha de otorgamiento de la escritura que porta el mencionado poder para
escriturar, la escribana debió tener a la vista el contrato escrito (conf. art.
1193, C.C., v. fs. 524 vta.).
Sobre tal base, concluyó que el boleto
esgrimido recién adquirió fecha cierta al momento de su presentación en el
juicio, siendo ésta posterior a la traba del embargo cuyo levantamiento se
reclama (conf. art. 1035 inc. 1, C.C., v. fs. 524 vta.).
Por fin, remarcó que los actos posesorios
alegados por la accionante no resultaban idóneos frente a la inoperatividad del
boleto de compraventa. Ello por cuanto tal posesión podría adquirir relevancia
como un elemento más, en la medida que el boleto hubiese resultado eficaz para
viabilizar la tercería y repeler el embargo, pero por sí sola resulta
insuficiente tanto para admitir la tercería como para dar fecha cierta a la
compraventa (v. fs. 525 y vta.).
II. Contra este pronunciamiento se alza la
parte actora mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de
fs. 536/553 en el que denuncia la existencia de absurdo, la violación de la
doctrina legal que cita, la errónea interpretación del art. 1035 del Código
Civil y la conculcación de los arts. 944, 1185 bis, 2355 y 2381 del mismo
cuerpo legal.
En prieta síntesis, arguye la impugnante
que el tribunal a quo efectuó una estricta y distorsionada interpretación del
art. 1035 del Código Civil (v. fs. 538 vta.).
Al respecto advierte que la doctrina ha
establecido claramente que la enumeración que contiene dicha norma no es
taxativa, circunstancia que pone en evidencia la incongruencia de lo decidido
por la alzada, quien -asevera- luego de reconocer aquel carácter en la
enumeración que contiene el artículo, culminó por exigir el cumplimiento de los
"casos estrictamente" contemplados por la ley (v. fs. 539).
Pone de relieve, además, que en la causa
se acreditó no sólo que el boleto de compraventa cuestionado fue oportunamente
exhibido a la notaria que otorgó el poder para escriturar, sino que dicha
profesional en su declaración testimonial (v. fs. 105/106) reconoció que aquél
se confeccionó en su escribanía el mismo día en que se labró la escritura del
poder irrevocable otorgado por los vendedores del inmueble (v. fs. 539 vta.).
Aclara que el mentado documento público no
fue controvertido por la embargante, y hace plena fe de su contenido, resulta
oponible a terceros y prueba ampliamente la fecha cierta del boleto suscripto
por las partes, pues -asegura- resultaría inviable y contradictorio con el
tenor del mismo acto pensar que no existió una enajenación previa o cuento
menos coetánea al otorgamiento del poder (v. fs. 540).
Insiste en que el banco no redarguyó de
falsedad aquella escritura y señala que en su texto obran insertos la totalidad
de los elementos que denotan el negocio jurídico negado por su contraparte (la
identificación precisa y clara del inmueble objeto de la compraventa, la fecha
de la operación, las partes intervinientes, el precio de venta, el recibo de
percepción del precio y los motivos de otorgamiento del poder especial; v. fs.
541).
Destaca, asimismo, que al final de dicho acto
la escribana tomó intervención y dio fe de su existencia, así como de su
participación como notaria y agente de retención del impuesto a la
transferencia de inmuebles, denunciando por tanto la violación del art. 944 del
Código Civil (v. fs. 542/543).
En otro orden tacha de absurda la
valoración de las pruebas documentales y testimoniales rendidas y remarca que
la aludida escribana realizó las diligencias preparatorias de la compraventa,
surgiendo incorporadas en los obrados copias certificadas de los certificados
de dominio y anotaciones personales que se requirieron en aquella oportunidad
(v. fs. 544).
Denuncia, de otra parte, que el fallo en
crisis infringió las previsiones de los arts. 2355 y 2384 del Código Civil en
cuanto sostuvo la intrascendencia de la posesión alegada por la tercerista
frente a la inoponibilidad del boleto esgrimido (v. fs. 545 vta.) y postula que
mal puede hacerse depender la legalidad de la posesión de un bien adquirido por
instrumento público, habiéndose abonado el precio y efectuado la tradición, de
la certificación del boleto de compraventa, recaudo que la ley no impone.
Enfatiza, además, que en la especie no se ha cuestionado la situación posesoria
de la actora ni se la ha tildado de usurpadora, limitándose el embargante a
controvertir la "fecha cierta del boleto" (v. fs. 547).
Finalmente alega la violación del art.
1185 bis del Código Civil que autoriza a oponer el boleto de compraventa al
embargante individual. Cita jurisprudencia vinculada a la materia (v. fs.
550/551 vta.) y sostiene que dicha norma no requiere fecha cierta en el boleto,
pudiéndose acreditar por cualquier medio de prueba la época en que fue
realizada la operación, sin necesidad de recurrir al art. 1035 del Código Civil
(v. fs. 551 vta./552).
III. El recurso debe prosperar.
a. Liminarmente, corresponde efectuar una
breve reseña de la situación fáctica descripta en la causa.
i] Con fecha 9 de diciembre de 1993 los
señores José María Furno y Raquel Barreneche -como vendedores- y Graciela
Garaguso -como compradora en comisión- suscribieron un boleto instrumentando la
venta del inmueble sito en calle Garay 4957 de la ciudad de Mar del Plata (v.
fs. 22/24).
ii] El mismo día, los vendedores otorgaron
poder especial irrevocable facultando a la señora Garaguso a que otorgue y
firme la pertinente escritura traslativa de dominio a favor de sí misma o de
las personas que resulten ser sus comitentes (v. fs. 25/27).
iii] Con fecha 23 de diciembre de 1993, se
declaró -mediante una cláusula adicional en el boleto de compraventa- que la
adquisición en comisión del inmueble fue hecha para la señora Elisabet Blanca
Cisneros quien resultó ser la única adquirente, dándose por concluida la
gestión de la señora Garaguso (v. fs. 23 vta.).
iv] El 12 de abril de 1996 en la causa
"Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo" se
trabó embargo respecto del citado inmueble en la proporción del 50%
correspondiente al señor Furno, ocurriendo lo propio en torno de la porción de
propiedad de la señora Barreneche, el 28 de abril de 1997 (v. fs. 38/40 del
juicio ejecutivo acollarado al presente).
v] El 26 de mayo de 1997 la señora
Cisneros promovió tercería de dominio (v. fs. 34/41 vta.), pretensión que fue
contestada por el Banco Francés S.A. cuestionando, por inidónea, la vía
procesal articulada (v. fs. 56/60).
vi] El señor juez de primera instancia -en
lo que interesa destacar- tuvo por comprobada la fecha cierta del boleto de
compraventa mediante la referencia que a dicha operación se efectúa en la
escritura pública que contiene el poder irrevocable para escriturar otorgado
por los vendedores. Asimismo, reputó acreditados los restantes recaudos que
impone el art. 1085 bis del citado cuerpo legal (v. fs. 482/484).
vii] Este pronunciamiento fue revocado por
la Cámara de Apelación interviniente, quien por las razones y fundamentos ut
supra reseñados (v. pto. I) consideró insuficiente el referido boleto a efectos
de sustentar el derecho esgrimido por la tercerista (v. fs. 522/527).
b. Ahora bien, cierto es que este Tribunal
ha expresado desde antiguo que el requisito de la fecha cierta resulta
inexcusable en los términos establecidos por el art. 1035 del Código Civil como
recaudo inherente a la naturaleza de los instrumentos privados a los efectos de
su oposición a terceros (conf. causas Ac. 48.594, sent. de 27-IV-1993; Ac.
53.634, sent. de 13-VI-1995). Mas no lo es menos que también ha señalado la
conveniencia de efectuar una interpretación flexible del citado precepto que
autoriza a admitir que dicho texto no contiene una lista cerrada y limitada que
impida el reconocimiento judicial de otros casos en los que medie certidumbre
fáctica respecto al momento en que fue suscripto determinado instrumento (conf.
causas C. 97.118, sent. de 4-V-2011; C. 103.677, sent. de 9-XI-2011), extremo
que estimo concurre en la especie. Veamos.
En la cláusula quinta del boleto obrante a
fs. 22/23, datado el 9 de diciembre de 1993, se expresa que: "Las partes
de común acuerdo convienen en suscribir en el día de la fecha un Poder Especial
Irrevocable válido post mortem a favor de la aquí compradora en comisión. La
respectiva escritura traslativa de dominio se otorgará ante la Notaria Liliana B.
de las Mercedes Mayer, con oficina en Diagonal Pueyrredón 3362 de Mar del
Plata, siendo los gastos y honorarios soportados por la compradora en comisión
en su totalidad" (v. fs. 22/24, el subrayado me pertenece).
En dicha fecha, coincidentemente con lo enunciado
en el boleto, se celebró la escritura pública ante la notaria Liliana Beatriz
de las Mercedes Mayer, por medio de la cual los vendedores -José María Furno y
Raquel María Barreneche de Furno- confirieron poder a la compradora en comisión
Graciela Garaguso a fin de que transmita el dominio del inmueble objeto de
autos.
Dicho bien, según se aclara en la
escritura bajo reseña, fue "vendido mediante boleto de compra-venta de
fecha de hoy, a favor de la mandataria o quien o quienes ésta indique en el
futuro, en razón de ser compradora en comisión, por el precio total y convenido
de Pesos Dieciseis mil" -suma coincidente con la indicada en el boleto,
conf. cláusula 2da.-, que los enajenantes dicen haber percibido -ello también
acorde con lo expresado en la cláusula 2da. del boleto- (v. fs. 25/27).
En adición, en dicho acto escriturario, la
notaria actuante dejó constancia que procedía a retener las sumas
correspondientes a efectos de ser ingresados en concepto de impuesto a la
transferencia de inmuebles por la operación (v. fs. 26).
Estas circunstancias se ven corroboradas
por la declaración brindada por la escribana Mayer, quien aseveró que el boleto
de compraventa celebrado entre los señores José María Furno, Raquel Barreneche
y Graciela Garaguso -compradora en comisión- fue redactado en su escribanía con
fecha 9 de diciembre de 1993, que las firmas fueron puestas en su presencia (v.
interrogatorio de fs. 105 y respuesta a fs. 106) y que "... hizo todo en
un mismo acto, el boleto con el poder" (v. respuesta a la 4 pregunta, fs.
106).
En suma, a partir de las manifestaciones
vertidas en el instrumento público que porta el poder especial para escriturar
el inmueble, las cuales reseñan los elementos de la operación de venta
(descripción del bien, fecha de celebración del contrato, partes
intervinientes, pago del precio y retención del impuesto respectivo, v. pág.
22/24) y -reitero- de la declaración testimonial de la notaria que otorgó dicho
acto, surge que la citada profesional intervino en ambos instrumentos: boleto y
poder, los cuales fueron suscriptos en su presencia, por los contratantes, el
mismo día, a saber el 9 de diciembre de 1993; v. fs. 22/24 y 106).
Siendo ello así, no es dable restarle
valor al instrumento notarial que, como viéramos, remite indudablemente al
boleto de compraventa cuestionado y brinda certidumbre fáctica sobre la fecha
de este último instrumento, quedando demostrada la oportunidad y sinceridad del
negocio que sustenta la pretensión incoada.
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar
al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la
sentencia impugnada en este aspecto.
IV. Sentado lo anterior, dado que el
pronunciamiento que resultó favorable a la parte demandada fue recurrido por la
actora, en virtud del principio de la apelación adhesiva (causas Ac. 41.937
bis, sent. de 26-III-1991; Ac. 46.531, sent. de 3-VIII-1993, entre otras)
aplicable en esta instancia extraordinaria (Ac. 35.212, sent. de 23-XII-1985),
es preciso abordar los restantes agravios planteados por el Banco Francés S.A.
ante la alzada.
a. Dos fueron los embates que la entidad
crediticia esgrimió en su apelación.
De un lado, adujo que el boleto de
compraventa esgrimido por la incidentista carece de fecha cierta por no haberla
obtenido de ninguno de los modos previstos por el art. 1035 del Código Civil,
queja que encuentra suficiente respuesta en los argumentos brindados y que
fundamentan la revocación del fallo que propongo.
Del otro, postuló el rechazo de la
tercería de dominio por cuanto el derecho real de dominio inmobiliario y la
condición de dominus no se consolidan en cabeza de la tercerista por el solo
concurso del boleto de compraventa y la tradición del inmueble, requiriéndose a
tales fines de escritura pública, por ser éste el título suficiente al que
alude el art. 2602 del Código Civil (v. fs. 502/505 vta.).
Mas tampoco esta última protesta conlleva
a la suerte adversa de la acción.
i] Sabido es que la tercería es la
pretensión de la que se vale una persona distinta de las que como partes actora
y demandada intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar -según el
caso- el levantamiento de un embargo en él decretado sobre un bien de su
propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el producido de la venta
del bien embargado (conf. Ac. 88.566, sent. del 5-IV-2006, voto del doctor
Hitters).
Las tercerías de dominio y de mejor
derecho persiguen objetos disímiles. En lo que aquí interesa destacar, esta
Corte ha entendido que cuando se invoca la validez de un boleto de compraventa
para oponerse a un embargo, la vía procesal idónea para la protección del
derecho esgrimido por la incidentista es la tercería de mejor derecho, a través
de la cual se procura el reconocimiento de una preferencia para obtener la
escrituración (conf. doctrina causas Ac. 52.741, sent. de 16-VIII-1994, L.
69.198, sent. de 10-V-2000, entre otras).
ii] En el sub lite, en su escrito inicial
la parte actora afirmó que el embargo trabado por la entidad ejecutante con
posterioridad a la celebración de la compraventa del inmueble "debe ceder
y declararse la prioridad y preferencia de [su] derecho, [como] TERCER
ADQUIRENTE A TITULO ONEROSO, disponiéndose hacer lugar a la presente tercería,
ordenando el levantamiento del embargo trabado y la desvinculación total y
absoluta del inmueble respecto del crédito" que ostenta el Banco Francés
del Río de La Plata S.A. (v. fs. 35). Posteriormente, y tras reseñar los
elementos agregados sostuvo que se contaba "con elementos suficientes para
fundar una tercería de mejor derecho" (v. fs. 38 vta.).
Sin embargo, seguidamente, expresó que
teniendo en cuenta que se ha señalado que "mediante la suscripción del
boleto de compraventa y entrega de la posesión del inmueble basados en una
adquisición legal y a título oneroso, el inmueble SALE del patrimonio del
enajenante", ponderando la jurisprudencia de la Cámara Departamental que
se expidió sobre la procedencia de la tercería de dominio sustentada en el
boleto de compraventa y dada la finalidad perseguida en el caso que es evitar
la venta del inmueble, aclaró que "sin desconocer que estamos en presencia
de un claro mejor derecho que los reclamados por el acreedor, considera que es
plausible de catalogar la presente como tercería de dominio". Ello, sin
perjuicio de invocar las facultades del juez de aplicar el principio iura novit
curia (v. fs. 38 vta.).
iii] En su contestación, la entidad
bancaria alegó -entre otros argumentos- que el reconocimiento formulado por la actora
sobre la falta de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio bastaba a
fin de rechazar la tercería de dominio, pues la ausencia de tal escritura y su
respectiva inscripción -adujo- denotaba que no se dio cumplimiento con las
disposiciones legales en materia de transmisión de inmuebles (arts. 1184 inc.
1, 2505 y cc. del C.C.), por lo cual solicita el rechazo de la demanda (v. fs.
57/59).
iv] El señor juez de primera instancia
hizo lugar a la tercería articulada -sin establecer si se trataba de una de
dominio o de mejor derecho- ordenando el levantamiento del embargo trabado en
autos "Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo"
con sustento en el mentado boleto de compraventa (v. fs. 482/484).
v] A su turno, la Cámara revocó dicho
pronunciamiento por estimar inoponible el mentado boleto, quedando desplazada
toda consideración en torno a la idoneidad de la vía elegida.
vi] Ahora bien, el principio iura novit
curia faculta al magistrado para calificar los hechos de la causa de acuerdo a
las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las alegaciones de las
partes y del derecho invocado. Los jueces deben resolver los conflictos sobre
la base de las normas legales vigentes, sin obligada sujeción a las que hubieran
invocado las partes en sus escritos postulatorios, ya que la determinación del
régimen normativo pertinente para su solución es atribución inherente al órgano
judicial (conf. C. 91.741, sent. de 5-XII-2007; A. 68.826, sent. de 5-XI-2008).
En similar sentido se ha pronunciado la
Corte federal puntualizando que por aplicación del citado principio, el
juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y
dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad
fáctica y subsumiéndola en las normas que las rigen, con prescindencia de los
fundamentos o argumentos que enuncien las partes (Fallos: 310:1536, 2733, entre
muchos otros).
En este contexto, toda vez que desde un
inicio la actora planteó tanto los extremos fácticos que hacían a su reclamo
como las cuestiones jurídicas que suscitaba el encuadre de su pretensión como
tercería de mejor derecho -que, insisto, estimó también viable y así lo dejó
plasmado- o de dominio, de todo lo cual la entidad crediticia tuvo oportunidad
de defenderse (v. doct. C. 85.692, sent. de 9-VI-2010), no se advierte
impedimento que se encuadre y examine la pretensión planteada como tercería de
mejor derecho.
V. Por consiguiente, y habiendo quedado
acreditado en autos que la compraventa fue celebrada con anterioridad a la
fecha de la traba del embargo, que se abonó el total del precio convenido (v.
fs. 22/24 y 25/27) y la buena fe de la adquirente -la cual se presume, en
virtud de lo dispuesto en el art. 2362 del Código Civil- se impone en virtud de
la norma contenida en el art. 1185 bis del referido cuerpo legal, admitir la
pretensión articulada, disponiéndose el levantamiento de la cautelar
oportunamente trabada en autos "Cisneros, Elisabet B. Tercería de Dominio
en autos ’Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".
VI. En cuanto atañe a las costas, la
sentencia de primera instancia resolvió que el banco embargante debía ser
liberado de su pago ante "la situación de duda de tan poco usual
operación, sin concretar durante tanto tiempo (arg. art. 68 del
C.P.C.C.)", disponiendo que los demandados de la ejecución debían soportar
su pago en su totalidad (v. fs. 483 vta./484).
Tal parcela de la decisión fue apelada por
la parte actora (v. fs. 492 y 506/508). Mas, contrariamente a lo argumentado
por la accionante las costas no fueron impuestas "en el orden
causado", sino -como viéramos- íntegramente a los codemandados ejecutados
en el proceso principal, por lo que no se advierte agravio alguno que funde su
queja a este respecto, quedando firme lo resuelto en este sentido.
Por fin, en lo que se refiere a las costas
devengadas por las actuaciones ante la Cámara de Apelación y ante esta
instancia extraordinaria, atento al resultado alcanzado, corresponde que sean
soportadas por la entidad bancaria y ejecutados codemandados en su condición de
vencidos (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).
Con este alcance, voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Negri, de
Lázzari e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria,
votaron también por la afirmativa.
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que
antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto y se revoca el fallo recurrido, correspondiendo admitir la
pretensión articulada y en consecuencia, disponer el levantamiento de la
cautelar oportunamente trabada en autos "Cisneros, Elisabet B. Tercería de
Dominio en autos ’Banco Francés S.A. contra Furno, José y ots. Cobro ejecutivo’".
Las costas devengadas por las actuaciones
ante la Cámara de Apelación y ante esta instancia extraordinaria, atento al
resultado alcanzado, corresponde que sean soportadas por la entidad bancaria y
los ejecutados codemandados en su condición de vencidos (art. 68 y 289 del
C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
1) Redacte un
abstract (lo más breve posible) respecto de la resolución de la Sala II
explicando todos los extremos que abarca la resolución en cuestión.
2) Explique las
posturas asumidas por la Cámara de Apelación de Mar del Plata y por la Suprema
Corte en el caso concreto y también de manera genérica en torno a la fecha
cierta.
3) Analizar si
esa postura resulta compatible con lo
normado por el nuevo código civil y comercial en cuanto a fecha cierta y
oponibilidad del boleto de compraventa respecto de una medida cautelar.
4) Cuál es la
postura de la SCBA en relación a la tercercía que corresponde (dominio o mejor
derecho ) cuando se origina en un boleto de compraventa.
5) Según la
doctrina legal citada que postura debe asumir el juzgador en caso de una
errónea calificación jurídica de la tercería por la parte? Evalúe además si
esto se condice a su vez con el nuevo
artículo 1170 CCC.
6) Cuál es la
postura de la S.C.B.A. en torno a la fecha cierta y el denominado sellado
fiscal (impuesto de sellos del Código Fiscal de la Provincia).
7)
Analizar a su vez si a la luz de la nueva reglamentación de ARBA de
autogeneración de la boleta de pago del impuesto de sellos
(http://www.arba.gov.ar/ instructivo para DDJJ y pago en el link
Sellos/instrumentos privados) posterior al acuerdo transcripto, existiría
nuevos argumentos que permitan apartarse del criterio jurisprudencial sentado
en el fallo “Viñas” antes transcripto.
